El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de una suscripción de Bonos Canjeables del Banco Popular en Sentencia de 17 de junio de 2016.
Además de su importancia para los clientes que adquirieron Bonos del Banco Popular, sus razonamientos son extensibles a otros bonos convertibles o canjeables como son los que colocaron en Banco Sabadell o los famosos “Valores Santander”.
El Grupo Alcor se dedica a la fabricación de productos de aplicación en las industrias de automoción y aeronáutica.
En noviembre de 2010, un empleado de Banco Popular contactó con Grupo Alcor para ofrecerle unos bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. El cliente fue clasificado como “minorista” por el propio banco. Se suscribieron 2.000.000€ en los bonos litigiosos.
No se informó de los riesgos del producto ni se realizó test de idoneidad, pese a haberse clasificado como minorista.
El 18 de junio de 2012 se produce la conversión, que se traduce en pérdidas por valor de 1.585.178 €.
El Grupo Alcor presentó demanda en julio de 2013 solicitando la nulidad de la orden de suscripción de Bonos Canjeables del Banco Popular por importe de 1.585.178 euros. Subsidiariamente solicitó la resolución contractual.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria dictó sentencia el 12 de diciembre de 2013 declarando la nulidad, ordenando la restitución del principal con intereses y condenando al Banco Popular al Pago de las costas.
El Banco Popular presentó apeló y la Audiencia Provincial de Álava, en sentencia de 2 de mayo de 2014 desestimó su recurso. La Audiencia indica que:
- El contrato estaba sujeto a la normativa MiFID.
- El cliente no era experto en inversiones de riesgo sobre productos financieros complejos.
- El Banco Popular ofreció el producto y asumió la iniciativa.
- No hubo una información precontractual correcta.
- Ni la entrega del tríptico ni la publicación de la nota de valores puede suplir la deficiente e insuficiente información precontractual.
- El incumplimiento de la normativa MiFID y la falta de información no se pueden subsanar por la previa firma de un documento de exoneración firmado el mismo día de la suscripción.
- Los Bonos Convertibles son un producto complejo.
- Hubo error en el consentimiento esencial por afectar a un elemento sustancial del contrato (la conversión anticipada) y excusable (por la falta de información por el banco, la falta de conocimientos financieros del cliente, y la confianza que tenía en la entidad).
Así que el banco interpuso recurso extraordinario por infracción procesal (que se desestima) y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El recurso de casación se basó en los siguientes motivos:
1.- Alcor es un cliente profesional a los efectos de lo dispuesto en el artículo 78 bis 3 c) de la Ley del Mercado de Valores.
2.- Las obligaciones convertibles no son un producto financiero complejo.
3.- El error no era excusable.
En cuanto al primer motivo, el banco había clasificado como minorista en la concertación del contrato de depósito de valores, y su condición de minorista se considera por la Audiencia como hecho probado, que no se puede alterar en el recurso de casación. Por tanto se desestima.
Por lo que se refiere al carácter de producto complejo, los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
El artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado de Valores establece las condiciones que deben de cumplir los productos para ser considerados “no complejos” (reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público, imposibilidad de perder más que lo invertido, información publica y completa disponible al público y que no sean productos derivados).
A sensu contrario, son complejos los productos que no cumplen con alguna de dichas características (mayor riesgo, menor liquidez y dificultad de comprensión).
Los bonos necesariamente convertibles son por tanto un producto complejo (así lo considera también la CNMV) y además “arriesgado” por lo que la entidad financiera está obligada a “suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa”. El motivo se desestima.
En cuanto al error, la Sala considera que fue esencial y excusable. En los bonos convertibles la cuestión clave es que se informe adecuadamente al cliente de lo que ocurrirá con el canje:
“El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.”
Y añade:
“Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.”
En el caso, hubo asesoramiento por parte del Banco Popular ya que fue éste el que ofreció los Bonos al Grupo Alcor. Se omitió proporcionar una información previa sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos en función de la fecha de conversión. El incumplimiento de las obligaciones del banco hace que el error sea excusable. Y remarca la Sala que la obligación de información por el banco es activa y no de mera disponibilidad.
En definitiva, se desestiman los recursos y se confirma la sentencia que declara la nulidad de la suscripción de los Bonos canjeables del Banco Popular.
