Categoría: Bancario

La Audiencia Provincial de Valencia ha dictado el pasado 5 de marzo de 2013 una sentencia en la que se confirma la condena al Banco de Sabadell-Cam a restituir a los demandantes 129.865 euros, más gastos y comisiones, más los intereses legales, con condena en costas.

Los demandantes, un matrimonio de personas mayores, había invertido sus ahorros en deuda subordinada del Banco Español de Crédito y en deuda perpetua del RBS en 2005.  Al sentirse perjudicados, demandaron ante los tribunales: Solicitaron la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento y subsidiariamente la acción resolutoria y resarcitoria por daños y perjuicios. Obtuvieron una sentencia favorable  del Juzgado de Primera Instancia Nún.21 de 10 de octubre de 2012. El Banco de Sabadell-Cam apeló, y la Audiencia Provincial de Valencia, confirma la condena al banco.

El Banco argumentaba que la acción estaba caducada, que había transcurrido el plazo del art. 1301 del Código Civil que establece 4 años para reclamar. La Audiencia rechaza este motivo por que el plazo empieza a contar cuando finalizan las prestaciones mutuas, al final del período, y no desde la firma o contratación.  También alega el banco que no hubo falta de información.

La Audiencia Provincial rechaza el argumento de la caducidad,  y confirma la argumentación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la falta de información, sobre todo, teniendo en cuenta que la carga de la prueba de haber dado una información adecuada recae sobre el banco. Los demandantes fueron asesorados por la letrada Amparo Barrachina.

En resumen, en los casos en que los usuarios se han visto perjudicados por la “colocación” de productos bancarios complejos como participaciones preferentes, deuda subordinada, deuda perpetua, obligaciones subordinadas y similares,  deben acudir a la justicia a reclamar sus derechos.  En estos casos, no encajan las reclamaciones colectivas. El principal motivo para recuperar su dinero es que hubo un vicio en el consentimiento, por mala información y esta causa debe ser apreciada caso por caso. Le recomendamos que no espere a reclamaciones ni soluciones colectivas y reclame sus derechos.

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En esta ocasión comentamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 19 de noviembre de 2012 que anula una “cláusula de suelo” en un préstamo hipotecario concedido por una entidad bancaria a un particular, y le obliga a devolver las cantidades cobradas en exceso.

Un particular demanda en primera instancia a la Caixa Rural de Balears por considerar nula la cláusula de suelo de su préstamo hipotecario que decía literalmente: “El tipo de interés obtenido no podrá superar el tipo de interés pactado como moratorio ni ser inferior al 4,50 por ciento nominal actual”. Se alega que la limitación a la baja de las revisiones del tipo de interés es desequilibrada, por que beneficia solamente a la entidad financiera,  que la cláusula impugnada jamás fue objeto de negociación, que no formaba parte de los anuncios de la entidad demandada y que dicha estipulación es una condición general abusiva inserta en un contrato de adhesión.
El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma declara la nulidad de la cláusula  y condena a la entidad bancaria a devolver lo cobrado en exceso en virtud de la misma.

La Caixa Rural de Balears apela. La Audiencia Provincial de Palma, tras hacer un repaso a la jurisprudencia sobre el tema, confirma la sentencia de primera instancia, dando la razón al particular.  Cabe destacar los siguientes extractos:

“La existencia de una regulación normativa bancaria (…) no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis”.

“La existencia de pactos de limitación de intereses variables (cláusulas de suelo y techo) en la contratación de préstamos hipotecarios, está prevista y regulada el en anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 (…) por tanto su viabilidad legal es incuestionable en cuanto están previstas en la normativa sobre transparencia bancaria. Ello no impide que sean sometidas a un control de abusividad por los tribunales. Pero resulta dudoso que pueda hacerse una declaración de abuso con carácter general y abstracto. El carácter abusivo de estas cláusulas, en principio legales, ha de verificarse en un análisis individualizado de cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y todas las cláusulas del contrato (art. 82.3 LCU). También ha de tenerse en cuenta cuando se trata de valorar si estos pactos son abusivos, que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación, garantizando la transparencia y regulando los trámites necesarios para asegurar que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente con el adecuado conocimiento y total información”.

“Como ya hemos dicho, esta era la realidad existente en el momento que se estipularon estas acotaciones a los tipos de interés variable, esas cláusulas limitativas que la entidad de crédito podía incluir en el contrato, no eran negociadas ni percibidas ni contempladas por el consumidor medio como parte integrante del precio. Las percibía en su caso, como una imposición o condición accesoria, ya que o bien la aceptaba, o bien no recibía el préstamo (…)”.
“Por tanto debemos concluir que no estamos ante una condición esencial del contrato, (…) en todo caso, aunque se partiera de ese carácter esencial, desde luego, no estaría excluido del control jurisdiccional de abusividad conforme a la Ley de CGC”.
“Una cláusula es abusiva, ex artículo 82 del TRLGDCU, cuando en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Refiriéndose al pacto de cobertura de tipos de interés, dice:  “Para sostener la validez del pacto se exige que el mismo cubra aparentemente los intereses de uno u otro contratante para que no pueda ser atacado desde la perspectiva de falta de reciprocidad y en este punto, la entidad apelante ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, imponiendo una prerrogativa unilateral bajo una formal reciprocidad que encubre una real y clara desproporción”.

La Caixa Rural había establecido como techo el tipo de interés moratorio, (el 28%) lo cual es a todas luces desproporcionado y falto de reciprocidad.

En cuanto a si la entidad financiera demandada cumplió con las normas de transparencia y protección de consumidores y más concretamente, si tal estipulación fue libremente negociada, la Audiencia afirma que la parte demandada no ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el artículo 82 de la LGDCU.

En conclusión, desestima la apelación pero no condena en costas a la entidad financiera por haber discrepancias doctrinales sobre el tema. El tema no es pacífico, por que en cada caso concreto hay que estudiar las circunstancias que se dan.

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Vamos a realizar un análisis e lo que el Tribunal Supremo considera como cláusulas bancarias abusivas en base a la sentencia 792/2009 de 16 de diciembre.
La sentencia responde a un recurso de casación derivado de un procedimiento judicial iniciado por la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) contra varias entidades financieras (Caja Madrid, BBVA, Bankinter y Santander).

Se ordenó la inscripción del contenido de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que conforme al art.84 de la LGDCU y el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos que incluyan las cláusulas declaradas nulas por abusivas en la sentencia 792/2009.

Para no extendernos demasiado, iremos directamente a las cláusulas que se consideran válidas y a las que se consideran abusivas.

Se consideran cláusulas No abusivas las siguientes:

1.-Cobertura hipotecaria en garantía de posibles costas de ejecución: “La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas (…). Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas (…)”.

2.-Pacto de liquidación unilateral por la entidad financiera:
“El denominado pacto de liquidez o de liquidación es válido por que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución cual es la liquidez o determinación de la deuda (…) y por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente (…)”.

3.-Pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el mismo deudor tenga con la entidad:
“Nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas (…)”.

4.-Vencimiento anticipado del préstamos por impago de una sola cuota:
“La doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa (…)”.

5.-Vencimiento anticipado por arrendamiento urbano de vivienda:
Según el art. 13.1 de la LAU, ha de respetarse durante 5 años.

Cláusulas que Sí son abusivas:

1.-Vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor:
“(…) supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada (…)”.

2.-Vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores sujetos a purga (todos los distintos del de vivienda):
“En el caso se declaran abusivas las cláusulas por que no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), (…)”.

3.-Prohibición o limitación de la facultad de arrendar:
Por los mismos motivos que el punto anterior.

4.-Prohibición o limitación de la facultad de enajenar:
“No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente en deudor-prestatario”.

5.-Renuncia del deudor a ser notificado de la cesión de crédito:
El TS considera que no se debe aplicar el art. 242 del RH que lo permite. “La renuncia anticipada a la notificación (…) merma los derechos y las facultades del deudor cedido (…)”.

6.-Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias:
“(…) resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria (…)”.

7.-Vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca por motivos ajenos al prestatario:
“(…) no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se puede constituir”.

La comprensión de estas cláusulas declaradas nulas, nos permitirá en caso de conflicto, defender nuestros intereses en base a los principios
que aplica el Tribunal supremo, y en ocasiones nos permitirá llegar a una salida negociada.

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Mi consejo es que se ponga en manos de un abogado y empiece a reclamar ya. Y le recomendamos que se dé prisa por que existe el riesgo de que alguna entidad emisora entre en fase de liquidación.

A continuación analizaremos los puntos más importantes sobre el tema:

¿Reclamo individualmente o me uno a una reclamación colectiva?:
La reclamación más apropiada es individual. Los motivos para ganar una reclamación por preferentes son  básicamente dos: la nulidad del contrato por vicios en el consentimiento,  o la resolución del contrato por incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria.  Estas dos causas principales, solamente se pueden valorar en cada caso en concreto, atendiendo a lo que realmente ocurrió, con especial énfasis en las características de la persona que lo contrató: No es lo mismo, que contratase preferentes un jubilado de 75 años que un inversor privado.  En apoyo de este criterio, destaca la Sentencia de la AP de Madrid sección 21 bis 146/2012 de 31 de mayo de 2012, que dice:
Las reclamaciones “son susceptibles de resolución independiente, por fundarse en la existencia de contratos distintos, con objeto diferente”.
Y añade: “cada uno de los demandantes tiene una experiencia inversora diferente, invierte un patrimonio diferente en productos diversos y cada contrato se produce de forma desigual”.”La sentencia que se dictara debiera motivar, caso por caso, cada una de las circunstancias de cada uno de los demandantes que son propias y carecen de nexo común”.  En conclusión: reclame individualmente.

¿Cuáles son los pasos a seguir?
En primer lugar, reclame por escrito ante el Servicio de Atención al cliente del banco.  Si no le contestan o la contestación no es satisfactoria, reclame por escrito ante la CNMV. El plazo es de 10 días para abrir el expediente y 15 días para que conteste el banco. Transcurrido este plazo sin solución, debe acudir a los tribunales.

¿Qué posibilidades tengo de ganar?
Aunque no se pueden dar recetas milagrosas, tiene más posibilidades de ganar cuanto más se hayan dado los siguientes hechos:

Compró el producto como consumidor usuario final y no como empresa.

Le vendieron el producto como un “plazo fijo”.

No le informaron de los riesgos del producto, de los términos y detalles esenciales  de la inversión.
El folleto informativo no advertía de los posibles riesgos.

No le explicaron ni sabía lo que era un “vencimiento perpetuo”.

Compró el producto por exceso de confianza, ante el ofrecimiento de la oficina bancaria.

Su historial con el banco es de inversiones conservadoras, como plazos fijos.

El banco no le asesoró adecuadamente sobre las características del producto.

El banco no le advirtió de que se podía perder la inversión.

Su edad  o sus circunstancias personales no le hacen propenso a comprar productos de riesgo.

Su formación no le permite comprender con detalle productos financieros complejos.

No le explicaron la “perpetuidad” de las participaciones preferentes, o se lo indicaron pero le quitaron importancia, diciéndole que eran líquidas y se podían vender con facilidad.

Probablemente se dieron en su caso algunos de los puntos anteriores. La siguiente cuestión que se plantea es ¿cómo lo probamos? Pues bien, la jurisprudencia actual dice que es el banco el que debe correr con la carga de la prueba de que se informó correctamente al cliente. En este sentido, traemos a colación la sentencia  de la Audiencia Provincial de Alaba de 5 de mayo de 2011 que dice: “la ausencia de información relevante” es un hecho negativo y por tanto probarlo sería prácticamente imposible, por lo que “corresponde al banco en este caso, acreditar que la información fue suficiente”. Por lo tanto, el banco tiene que probar que informó de todos los detalles al cliente.

Su abogado le advertirá de que si pierden el juicio, pueden ser condenados al pago de las costas del banco (gastos de la defensa del banco), cuya cuantía dependerá del importe invertido.

Pero  si se dan las circunstancias que hemos comentado, tiene usted la posibilidad de que se haga justicia con su caso.

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Bankia no tiene derecho a quedarse con una vivienda cuya hipoteca figura en el registro con Bancaja como beneficiario en caso de ejecución.

Al menos, así se recoge en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (sección tercera) número 133 de 12 de julio de 2012.

En el caso en cuestión, el tribunal desestima el recurso de apelación presentado por el banco contra una resolución anterior en la que se negaba el derecho de Bankia de ejecutar una hipoteca que en su momento fue otorgada por Bancaja, porque Bankia no figura en el Registro de la Propiedad como beneficiario de la misma.

El caso es el siguiente: una pareja firmó en 2006 un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 214.851 euros. Como consecuencia de la crisis, no pudo hacer frente a las cuotas y el banco ejecuta la garantía hipotecaria para quedarse con la vivienda. El préstamo había sido firmado con Bancaja, que posteriormente transfirió sus activos y pasivos a Bankia. Sin embargo, cuando Bankia solicitó la ejecución de la hipoteca, el titular del Juzgado de Primera Instancia de Vinaroz, desestimó esta petición, por incumplimiento de la ley hipotecaria, que exige la inscripción del beneficiario de la hipoteca en caso de ejecución. Bankia apeló esta resolución y el auto de la Audiencia confirma la decisión del Juez de Vinaroz.
Destacamos algunos párrafos del auto:

“El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de una ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas las causas de oposición admisibles ( ….)”.
“No se pone en duda por este tribunal la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar Bankia SAU frente a los prestatarios (……). Lo único que se cuestiona es si puede proseguir el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos.”
“El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art.685) y la inscripción registral acreditada mediante certificación (art. 688) han de ser suficientes por si mismos (…) sin necesidad de integración con otros documentos (….)”.
“Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso.”
“los prestatarios no son terceros en el préstamo que recibieron, pero sí lo son en la cesión del mismo, que no consta les fuera notificada (….)”.
El criterio de la Audiencia de Castellón no es unánime y otras Audiencias Provinciales ante casos parecidos no han exigido la inscripción de la cesión, dando la razón al banco.

El transcurso del tiempo permitirá que finalmente se fije un criterio.

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