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La Audiencia Provincial de Vigo ha confirmado la nulidad de un “Clip Bankinter Extra” contratado por una sociedad limitada en sentencia de 11 de septiembre de 2014.
La mercantil Routvigo S.L. suscribe un Contrato de Gestión de Riesgos financieros “Clip Bankinter Extra 8.6” cuyos efectos comienzan el 1 de octubre de 2008. El contrato es cancelado por el banco al producirse impagos por la empresa. El coste de la cancelación asciende a 44.771 euros, a los que hay que añadir los importes de las liquidaciones negativas que se produjeron. La deuda total arroja un saldo de 46.667 euros.
La empresa reclama ante el Juzgado de Primera Instancia que estima la demanda y declara la nulidad del contrato swap por apreciar error en el consentimiento.
El banco recurre ante la Audiencia Provincial. Alega que se trata de “un exponente más de una moda procesal animada por asociaciones de consumidores y por los malos tiempos”. La audiencia, califica esta apreciación como “no afortunada” pues es innegable que en su comercialización masiva entre minoristas (que incluyen tanto personas físicas como PYMES) se han producido abusos y en buen número de casos, no se ha informado del riesgo asumido.
Bankinter alega igualmente que la carga de la prueba haya recaído sobre el banco, a lo que la Audiencia responde indicando que la contratación en el mercado financiero es compleja, que requiere conocimientos técnicos y que los bancos tienen una situación de superioridad frente a sus clientes. Los clientes medios confían en las recomendaciones del banco y esto exige un estricto deber de información, para evitar el error del contratante. Y en ese escenario, no cabe duda de que la carga de la prueba corresponde “a quien se ampara en la realidad de dicha información” (SAP Zaragoza 9 de marzo de 2012), posición que se sustenta en la facilidad probatoria de que dispone la entidad (art. 217 de la LEC). A la inversa, el cliente tendría que probar un hecho negativo, lo cual es prácticamente imposible.
La obligación de informar es la idea rectora de la Ley del Mercado de Valores que incorpora la normativa MIFID.
El cliente debe clasificarse como minorista según lo dispuesto en el artículo 78 bis 2 de la LMV.
El administrador carece de experiencia financiera, no tiene estudios superiores y no consta que haya contratado productos similares anteriormente.
La publicidad del banco indicaba que el producto está “diseñado para mitigar el riesgo de los movimientos de los tipos de interés”, sin aludir al riesgo de pérdidas por una bajada de tipos.
El contrato contiene importantes omisiones que afectan y vulneran el derecho de información y transparencia: Se alude a la posibilidad de que se no se obtuviesen beneficios como situación más negativa para el cliente pero omite indicar que se podían producir pérdidas como realmente ocurrió.
El banco se reservaba la facultad de vencer anticipadamente el producto, y en caso de que la cancelación se solicitase por el cliente, se pagaría un precio de cancelación “acorde con la situación de mercado” sin indicar cómo se calculaba el mismo.
Tampoco se alertaba al cliente de que había un techo que limitaba sus posibles beneficios.
No se indicaban las previsiones de la situación del mercado y de los tipos de interés.
No se hicieron simulaciones de distintos escenarios que alertaran sobre el verdadero riesgo.
No se informó de que se trataba de un producto de riesgo importante para el caso de que los tipos de interés se moviesen a la baja.
No se realizó el test de conveniencia, incumpliendo lo dispuesto en la LMV y en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008.
El banco alega que al pedir un préstamo para poder pagar la deuda generada se convalidó el error por confirmación tácita. Sin embargo, en el acta notarial se indica que no se confirmaba el contrato sino que la refinanciación se realizaba en contra de su voluntad.
En definitiva, se produjo un error esencial y excusable que lleva a la confirmación de la nulidad del contrato swap “Clip Bankinter Extra”, con condena en costas al banco.
