En las startups, fundadores, inversores, Business angels y Venture Capital, quieren mantener el control a pesar de que en ocasiones su participación sea inferior al 50%.
Hay una serie de puntos clave para mantener el control de la empresa, según el lado del que se esté.
En primer lugar, está el Consejo de Administración: ¿Cómo se determina su composición y la elección de sus miembros? El Consejo de Administración debe añadir valor a la empresa. Como en todas las profesiones, requiere unas capacidades específicas. El nombramiento de los miembros del Consejo para una Sociedad Limitada en España, se rige por las mismas reglas previstas para el nombramiento de cualquier administrador.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las Sociedades Anónimas, se prohíbe expresamente (art. 191 RRM) para las S.L. el nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional: Es decir, que establecer el sistema (normalmente importado de Estados Unidos) de que el inversor “X” como tiene un 33% de las participaciones, puede nombrar un tercio de los miembros del consejo, puede generar un problema legal en una S.L. española: La Dirección General de Registros y Notariado y el Tribunal Supremo difieren de criterio: La DGRN rechaza su inscripción y el Tribunal Supremo ha declarado su validez. Y si se plantea el conflicto, cuando lleguemos al TS, posiblemente nos den la razón, pero no quedarán ni las “cenizas” de la startup.
Por ello hay que articular un mecanismo, en el cual, hagamos el reparto como nosotros queramos, lo blindemos en el pacto de socios, para que a la junta general se presente como una lista única y se apruebe por ésta, evitando el problema.
Hay que tener en cuenta la posibilidad de nombramiento de “observadores” en el Consejo de Administración: Aunque no tengan capacidad de voto, pueden inclinar la balanza hacia un lado u otro.
En cualquier caso, si estamos en una startup que todavía no genera beneficios y el Consejo de Administración es muy grande, algo va mal… La LSC en su artículo 242.2 establece el número en un mínimo de 3 miembros y un máximo de 12.
Una fórmula sencilla de Consejo sería que estuviese formado por el fundador, el CEO, dos inversores externos y un miembro independiente. De esta forma, hay un cierto equilibrio entre las partes. En cuanto a la remuneración, lo habitual es pagar si hay algún gasto para hacer las reuniones, pero no suele pagarse nada más. Y a los miembros externos, normalmente se le ofrecen opciones o inversión en la empresa en los mismos términos que al Venture Capital.
El Derecho de Veto
En la práctica importada normalmente de los Estados Unidos, se establece habitualmente un derecho de veto a favor de los inversores para el caso de cualquier cambio, compra, recapitalización u operación que altere sus derechos. Sin embargo, en la regulación española, no es admisible el derecho de veto de algunos miembros del consejo. Por ello, se deberá articular en el pacto de socios y habrá que tener en cuenta que como tal, afecta solamente a los firmantes y no a terceros.
En próximas entradas, continuaremos viendo otros puntos relativos al control de la Startup, que pueden plantearse en un pacto de socios.
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