La Audiencia Provincial de Córdoba ha desestimado el recurso de Bankinter y confirmado la sentencia que le condenaba por incumplimiento del deber de información en sentencia de 4 de febrero de 2014, con pago de las costas.
El demandante, había adquirido participaciones preferentes de Lehman Brothers por 70.000 euros, asesorado por el banco y el resultado fue la pérdida casi completa de su capital. Demandó ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitando la nulidad de la compra o subsidiariamente la indemnización por incumplimiento del contrato. Se estimó el incumplimiento del banco. El banco recurre ante la Audiencia Provincial, que desestima las pretensiones del mismo. Vemos a continuación los principales argumentos de la sentencia.
Se reconoce su naturaleza de producto complejo (hecho que hoy sólo discuten algunos bancos en sus contestaciones).
El demandante es de carácter financiero conservador, pues no consta que con anterioridad haya suscrito productos de alto riesgo, “no siendo argumentos de peso para atribuirle dicha preparación y pericia el hecho de que realice operaciones telemáticas con el banco”.
El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos de inversores no expertos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los mismos y también que debe facilitarse la información precisa sobre los productos que se contratan. Se cita la STS de 18 de abril de 2013, que en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, subraya la exigencia de que las entidades financieras, recaben la información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora y objetivos de inversión y la de suministrar una información clara y transparente, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, muy especialmente en los productos de alto riesgo.
En este caso concreto, se considera que no se proporcionó información completa y clara al inversor, “ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo”. “La obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa y no de mera disponibilidad”.
Se considera que existió un contrato de servicio de inversión con asesoramiento financiero. No fue una mera intermediación. Fue la entidad bancaria la que decidió sobre los valores de la cartera. Se confiaba plenamente en la cartera de valores seleccionados por la propia entidad.
En cuanto a la responsabilidad por los resultados se cita la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009: “Solo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión ha desempeñado sus obligaciones diligentemente (…)”.
Las advertencias legales del banco
Cabe destacar, las observaciones de la sentencia sobre los “documentos tipo” o “formularios”, “advertencias legales” o “cláusulas de exoneración” que se incluyen habitualmente por las entidades bancarias pretendiendo servir de “escudo” ante posibles reclamaciones por falta de información. A lo sumo, serían presunciones que admiten prueba en contrario. La SAP de Asturias de 15 de marzo de 2013 dice sobre este tipo de advertencias legales que “no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información” ni tampoco constituye una presunción “iuris et de iure” de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor efectivamente conozca los riesgos de la inversión, que es el objetivo de la legislación sobre transparencia financiera. Este tipo de cláusulas son abusivas a tenor de lo establecido en el artículo 89.1 del RD 1/2007 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios: Son abusivas “las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios”. Es decir, las declaraciones de asumir un riesgo por una información que no se ha dado son nulas.
En definitiva, se rechaza el recurso, se confirma la condena al banco y se le imponen las costas de la apelación.
Esta sentencia es importante, por que aunque el caso es de participaciones preferentes de Lehman Brothers, sus argumentos son análogamente aplicables a otros casos de mala praxis bancaria como bonos estructurados, deuda subordinada, obligaciones subordinadas, swaps, carteras de inversión y otros productos que con una deficiente información de los riesgos al consumidor, le han producido importantes pérdidas.
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