Cuestiones conflictivas sobre el contrato de agencia de los agentes financieros
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Buena parte de las entidades financieras han desarrollado una red de agentes que les permitía acceder a lugares en los que probablemente no sería eficiente mantener una sucursal propia o a clientes para los que no son suficientes sus campañas publicitarias y cuya vía de acceso es principalmente la relación personal.
En esta entrada analizamos las principales cuestiones conflictivas que se plantean en la relación entre agentes financieros y las entidades que los contratan.
Régimen legal aplicable
El contrato de agencia tiene su regulación legal en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Así lo establece el apartado tercero de su exposición de motivos: “El régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad de los preceptos de la Ley, salvo expresa previsión en contrario”. Por tanto, las normas del Código de Comercio y del Código Civil se aplicarán de forma supletoria.
El artículo 1 de la mencionada Ley establece que: “Por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”.
Es decir, se aplica tanto a personas naturales como a sociedades que desarrollan la labor como “agente”.
Impago de comisiones
El artículo 11 de la LCA establece la posibilidad de que la remuneración del agente consista en una cantidad fija, en una comisión, o en una combinación de ambas. Por su parte, el artículo 15 obliga al empresario a entregar al agente una relación de las comisiones devengadas por cada operación, en el último día del mes siguiente al trimestre en que se hubieran devengado.
Pero, ¿qué ocurre si el empresario no paga las comisiones al agente? ¿Puede este resolver el contrato? Para poder resolver el contrato es necesario que el incumplimiento sea grave:
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 450/2018, de 10 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APN:2018:17824), establece que “Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad”. Continúa diciendo que debe tratarse de un incumplimiento “verdadero y propio, grave, esencial, que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato”.
Finalmente, la AP de Madrid concluyó afirmando que un mero retraso en el pago de las comisiones “no se plantea como incumplimiento grave y esencial en la economía del contrato, generando su frustración”, por lo que no era causa para proceder a la rescisión unilateral por parte del agente.
Para determinar cuándo nos encontramos ante un incumplimiento grave debemos referirnos a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de 7 de marzo de 2008): El incumplimiento resolutorio debe tener los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique. El retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; debiendo medirse la gravedad del incumplimiento, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la regulación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil.
Es necesario valorar, en cada caso concreto, la gravedad del incumplimiento para valorar si permite resolver el contrato de agencia.
Indemnización por clientela
La indemnización por clientela viene prevista en el artículo 28 de la LCA, y pretende compensar, tal y como dice el mencionado precepto, al “agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente” siempre que “su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario”.
En otras palabras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 126/2019, de 7 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APPO:2019:413), viene a decir que la indemnización por clientela “se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor”.
En cuanto al nacimiento de esta indemnización, la mencionada sentencia establece que “no se produce automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, pues requiere una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico”, recayendo la carga de prueba sobre el agente que reclama la compensación.
La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia núm. 79/2020, de 22 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:3874), establece que la indemnización por clientela “responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial”. Además, la AP de Barcelona, recalca que esta indemnización es completamente independiente y compatible con la procedente por daños y perjuicios: “De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley”.
Por otro lado, y en lo relativo a la cuantía de la indemnización, el artículo 28.3 LCA establece un tope máximo: el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior. La Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP Pontevedra S1 07/03/2019) recuerda que “la indemnización máxima no opera automáticamente; era carga de la demandante el aportar algún criterio que auxiliara a la Sala a determinar aquella suma: si el agente pudo amortizar o no los gastos que tuvo que invertir en la ejecución del contrato, el número de clientes aportados, el volumen de primas de seguros comercializadas, etc.”. A modo de ejemplo, en este caso, la AP de Pontevedra consideró proporcionada una indemnización correspondiente al importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 3 años, mientras que llevaba 10 años trabajando con la entidad.
Por último, debemos recordar que el artículo 30 LCA establece que el agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela, ni por daños y perjuicios, cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente. En este mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 808/2014, de 30 de junio de 2014 (ECLI:ES:APMA:2014:1174), la cual viene a desestimar el recurso interpuesto por la actora alegando que “la resolución trae causa en el incumplimiento del agente y, por tanto, no genera derecho a indemnización, sea por clientela sea por daños y perjuicios”.
Indemnización por daños y perjuicios
La indemnización por daños y perjuicios se prevé en el artículo 29 LCA: “Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato”.
Por ello, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, núm. 323/2013, de 18 de octubre de 2013 (ECLI:ES:APTF:2018:2788), desestima la indemnización por daños y perjuicios, “porque si bien los gastos que integran los perjuicios reclamados se corresponden con los contemplados en el mismo (art. 29 LCA), requiere que se trate de contratos de agencia de duración indefinida”, y, en el caso concreto, se había pactado un plazo expreso de vigencia del contrato.
Sin embargo, la AP de Tenerife recuerda que la indemnización por daños y perjuicios prevista en la LCA es compatible con las previstas en el Código Civil: “Las indemnizaciones por daños y perjuicios fundada en los arts. 1101 o 1124 del Código Civil son compatibles con las acciones de compensación (art. 28 de la LCA) y con las indemnizatorias del art. 29 de esta Ley, y además independientes”.
Para que se dé la indemnización por daños y perjuicios, la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia núm. 58/2016, de 18 de febrero de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:2509), viene a decir que “La indemnizabilidad de estas inversiones requiere la conjunción de dos requisitos: por un lado, que hayan sido ordenadas o instruidas por el principal, y, por otro, que no tengan aprovechamiento para el agente en ninguna otra actividad que no sea la que fuere el objeto de la agencia.
Así lo explica, con detalle, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013, al decir que ‘como ha señalado de forma reiterada esta Sala, solo son indemnizables los gastos o inversiones causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones expresas o implícitas del empresario, que no se hubieran amortizado al extinguirse la relación. Por ello, cuando las inversiones pueden ser destinadas al servicio de otros empresarios o usadas en beneficio propio, decae la razón de ser de la indemnización por los llamados gastos de confianza”.
Indemnización por falta de preaviso
El artículo 25 LCA establece que, para extinguir el contrato de agencia de duración indefinida, se requerirá preaviso por escrito, siendo el plazo de preaviso de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses.
Así pues, el preaviso se configura como requisito necesario para poder resolver el contrato. Concretamente, la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia número 303/2008, de 8 de julio de 2008 (ECLI:ES:APM:2008:12123), establece que “El empresario puede resolver el contrato sin causa, pero el preaviso es obligatorio, siendo ineficaz el pacto en contrario, aunque pueden pactarse preavisos superiores a los legales”.
Tal y como dice la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 126/2019, “la indemnización por falta de preaviso compensa el daño dimanante del incumplimiento contractual del principal, que ocultó al agente su voluntad de resolver con antelación suficiente”. Sin embargo, para que proceda la indemnización, es necesario que le genere al agente un “daño patrimonial derivado de la imposibilidad de programar su actividad”. En cuanto a la cuantía de la indemnización, la AP de Pontevedra se inclina por tomar como criterio de cuantificación del lucro cesante, el importe de las comisiones dejadas de percibir, tomando como elemento comparativo las comisiones percibidas en el período inmediato anterior.
Por tanto, la mera resolución del contrato, con ausencia de notificación, no produce un derecho automático a la indemnización. Tal y como dice la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia núm. 254/2013, de 4 de junio de 2013 (ECLI:ES:APZ:2013:1360), la indemnización “surge cuando se acredita que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior”.
En cuanto a la cuantía de la indemnización, la AP de Zaragoza viene a decir que los daños y perjuicios causados por falta de preaviso “pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos”, es decir, conforme al art. 1101 del CC.
Exclusividad y competencia
El artículo 7 de la LCA establece que, salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios, pero necesitará el consentimiento del empresario para ejercer, por cuenta propia o ajena, una actividad profesional análoga. Pese a que la LCA no prevea el pacto de exclusividad y no competencia de forma expresa, en la práctica resulta muy frecuente que el empresario y el agente pacten que este último solo puede promocionar los servicios del primero.
La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia núm. 450/2006, de 15 de diciembre de 2006 (ECLI:ES:APM:2006:16222), viene a decir que “la exclusividad, como condición especial del contrato, debe presentarse realmente otorgada y bien definida y, por ello, suficientemente demostrada, sin que pueda inferirse tal condición contractual de suposiciones ni de determinadas situaciones, y ello a pesar de que puede también sostenerse que es inherente al contrato de agencia el que el agente opere, salvo autorización, por cuenta de un solo empresario, mientras que no lo es el que goce aquél de exclusividad en el sentido de que el empresario venga impedido de designar otros agentes que puedan concurrir con el primero, en cuanto así puede desprenderse del contenido del artículo 7 (…) no cabe confusión alguna dado el tenor literal del artículo 7 LCA que, aunque no exista pacto de exclusividad, quien haya celebrado un contrato de agencia necesite el consentimiento (expreso o tácito, verbal o escrito) del empresario (…) la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato tiene su fundamento en el deber de lealtad con que el agente debe gestionar los intereses del empresario, y la ley la considera como algo consustancial al contrato, por lo que el agente solo quedará liberado de aquella mediante el consentimiento del empresario”.
La jurisprudencia ha considerado que la vulneración de estos pactos faculta la rescisión unilateral del contrato por parte del banco, y la pérdida del derecho del agente a percibir las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, núm. 819/2014, de 13 de octubre de 2014 (ECLI:ES:APTF:2014:2096), establece que “La expresada infracción del pacto de exclusiva determina la corrección de la resolución contractual efectuada por el banco demandado, así por consiguiente, la improcedencia de las indemnizaciones instadas en la demanda por los conceptos de clientela, lucro cesante y daño moral”, “habiéndose producido la resolución por incumplimiento por el agente de la obligación de exclusividad que, conforme dispone el artículo 30 a) excluye el derecho a las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios”.
Duración y terminación del contrato
En cuanto a la duración del contrato de agencia, el artículo 23 LCA establece que, a falta de pacto entre las partes, se entenderá que es de duración indefinida. Sin embargo, las partes pueden poner fin al contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones del mismo, pero no puede tratarse de cualquier tipo de incumplimiento, sino que debe ser esencial.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, núm. 373/2016, de 17 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:APIB:2016:2055), establece que “el régimen de incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria, ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de las obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario”.
Por su parte, el artículo 24.2 LCA establece que, en aquellos contratos en los que se hubiese convenido una duración determinada, si continúan siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida.
Plazos para reclamar
En cuanto al plazo para reclamar, debemos tener en cuenta que la LCA no lo prevé de forma expresa. Sin embargo, su artículo 4 dice que “la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio”.
Así pues, la jurisprudencia ha entendido que se aplica el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 1967.1ª del CC. Este mismo plazo se prevé en el artículo 945 del Código de Comercio: “La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirán a los tres años”. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 536/2019, de 11 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:11956), la cual viene a decir que, si las obligaciones derivan del contrato, para el plazo “de la responsabilidad contractual habría de acudir al art. 945 CCom por tratarse de responsabilidad de agentes de bolsa, lo que limitaría a tres años”.
El Tribunal Supremo ha fijado en la STS de 23 de noviembre de 2021 que «en los contratos de tracto sucesivo, como puede ser el de agencia, el comienzo del plazo de prescripción para la reclamación de la retribución de los distintos servicios singulares que devenguen una comisión será la terminación de cada uno de esos servicios«.
