¿Cuál es el tratamiento penal de un contrato de cuentas en participación incumplido?
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Cuando el contrato de cuentas en participación no se cumple, los inversores pueden reclamar por vía civil o penal. La dificultad de obtención de pruebas puede hacer recomendable acudir a la vía penal.
No nos referimos a que la inversión no produzca los resultados deseados sino a las ocasiones en que el gestor incurre en comportamientos que encajan en la figura del delito.
En esta entrada vamos a ver los principales delitos en que se puede incurrir al incumplir un contrato de cuentas en participación.
En el contrato de cuentas en participación, los inversores entregan un importe a un gestor para que la aplique a una determinada actividad y les dé una parte de los beneficios, limitándose el riesgo del inversor a la cantidad aportada.
En esta guía hay disponible información más detallada.
Frecuentemente el gestor, alegando diversas causas, incumple voluntariamente el contrato de cuentas en participación, frustrando las expectativas de los inversores.
Dichas maniobras defraudatorias pueden ser constitutivas de diversos delitos como la apropiación indebida, la estafa y la falsedad documental en varias modalidades.
Apropiación indebida del art. 253 CP
En el contrato de cuentas en participación, los inversores entregan el dinero para emplearlo en una actividad determinada. Y el gestor tiene la obligación de rendir cuentas. Si lo hace irregularmente puede incurrir en el delito de apropiación indebida:
STS Sala de lo Penal de 30 de mayo de 2012
«El contrato de cuentas en participación aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio. De acuerdo con su descripción legal, esta figura jurídica, permite a los comerciantes » interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen». Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de1992, «… se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con ¡a contribución de capital que efectúan”. La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito. La idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por esta Sala. Así la STS 1332/2009, 23 de diciembre, anuló el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida «… a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero». De ello se extrae, como primera conclusión, que «… el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo nial depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación». Y en el ámbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligación de lealtad, la reciente STS 262/2012, 2 de abril, fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisión de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP). Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dinerada a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias ( o pérdidas ), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse. Ese contrato es fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero.»
STSJ Madrid Sección 1 de 11 de noviembre de 2020
“Pero, aunque consideráramos que el negocio jurídico suscrito por las partes fuera un préstamo, éste presenta una peculiaridad que sí permite servir de base a la comisión del delito de apropiación indebida. Dicha circunstancia o peculiaridad viene dada porque el dinero entregado no lo es para que el prestatario lo adquiera e incorpore a su patrimonio, sin perjuicio de la obligación civil de devolver otro tanto y en su caso los intereses pactados, sino que la entrega del dinero es para un fin muy concreto: la adquisición de cuatro parcelas. El prestatario tendrá la obligación de entregar dichos bienes al prestamista, no el dinero prestado. El delito de apropiación indebida, conforme a la redacción vigente del art. 253 C. Penal, requiere haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión o custodia o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido .El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23-12-2009, señalaba que: «Como antes se ha dicho hay un titulo previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.” En el caso presente la entrega del dinero no responde a una transmisión de la propiedad del mismo, con obligación de devolver otro tanto, sino la entrega de un dinero para un destino concreto. Desde el momento en que el que lo recibe incumple dicho encargo y no devuelve el dinero entregado, no tanto como bien que debe devolverse , sino en cuanto que no ha cumplido el fin pactado, comete un acto de apropiación ilegal, que configura el delito por el que viene condenado. Con todo la Sala de instancia, a la vista del contrato suscrito de cuentas en participación, considera que la entrega del dinero, para la finalidad pactada, ante su incumplimiento sí es apto para sustentar el delito de apropiación indebida, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la STS. de23-12-2009.Ciertamente que el contrato suscrito no hace referencia expresa a uno de los elementos esenciales de este contrato, ya que a tenor del art. 239 del Código de Comercio, el contribuyente se hace partícipe del resultado próspero o adverso, en la proporción que se determine, de las operaciones que realice el gestor, pero tampoco lo excluye. En realidad, el negocio jurídico suscrito por las partes configura un mandato, primero para la compra de las cuatro parcelas en Casarrubuelos, a cuyo fin la mercantil querellante entrega al acusado la cantidad de 170.000euros, lo que de debería haberse realizado a través del contrato de compraventa con arras penitenciales. Y dicho mandato incluye, también, adquiridas las parcelas, la posterior venta a la sociedad cooperativa, por un importe de 240.000 euros, lo que se habría traducido en la obtención de una plusvalía, desglosada en el beneficio especulativo de la querellante de 50.000 euros y el cobro de honorarios, por las labores de gestión, de 20.000 euros, por parte del acusado. Desde el momento en que el acusado actuó deslealmente, al no aplicar toda la suma de dinero recibida al fin adquisitivo de las parcelas, lo que era absolutamente necesario, dado el aplazamiento del pago del precio, frustró el fin pactado y en definitiva el encargo asumido, de manera que al no devolver el dinero entregado o no dar razón suficiente de su destino, a salvo la entrega de los 30.000 euros en concepto de arras, incurre en el delito de apropiación indebida por el que viene condenado.”
Estafa del artículo 248 CP
En ocasiones, el engaño es previo al desplazamiento patrimonial.
SAP Coruña Sección 2 de 27 de marzo de 2019
“… Como explicó la STS 265/2014, de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge, ya que la confianza existía en los perjudicados ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo.”
Administración desleal del artículo 252 CP
Quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.
SAP Tarragona Sección 4 de 19 de octubre de 2017
“En relación a esta segunda modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad, y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia del TS 224/98, de 26 de febrero . La acción típica, por tanto, es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo (aunque tampoco quepa descartarla) la concurrencia del «animus remsibi habendi», sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.”
Alzamiento de bienes del artículo 257 CP
El gestor que no cumple su parte del acuerdo puede vaciar su patrimonio para eludir las responsabilidades que se le pudiesen exigir.
SAP Barcelona Sección 7 DE 29 DE JULIO DE 2020
“De tales hechos, sobre los que no ha existido debate, se deprende que efectivamente desde al menos febrero de 2010, y en todo caso a partir del 29 de julio de 2010, la acusada tenía pleno conocimiento de la existencia de un crédito a su cargo dado que era conocedora de la voluntad de la Sra. Marcelina de dar por extinguido el contrato de cuentas en participación y que la liquidación del mismo conllevaría la obligación de la Sra. Casilda de abonarle el importe resultante de dicha liquidación. Y en esa misma fecha, el 29 de julio de 2010, la Sra. Casilda hipotecó tres de los inmuebles de los que era propietaria, los de mayor valor, actos de gravamen que objetivamente determinaron una disminución de su patrimonio.”
Conclusión
El contrato de cuentas en participación es un vehículo muy interesante para canalizar inversiones. Pero cuando el gestor se comporta de manera irregular existen vías jurídicas civiles y penales para defender los intereses de los cuenta partícipes.
