Unicamente operará la atenuación del artículo 368.2 CP, en relación con el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª CP, cuando las circunstancias personales del autor tenidas en cuenta, sean de tal magnitud que puedan atenuar la mayor antijuridicidad del hecho que supone la agravación expresamente prevista en el artículo 369 CP.

Esta es la conclusión del trabajo de Rafael Juan Juan Sanjosé, que publicamos a continuación.

 

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El artículo 368.2 CP. Análisis Jurisprudencial

 

Rafael Juan Juan Sanjosé
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón

Índice

1.- Introducción.-

2.- Subtipo atenuado o regla de individualización de la pena.-

3.- Requisitos para su aplicación.-

1.- Introducción.-

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó el Código Penal, dio una nueva redacción al artículo 368 CP, intentando dotar de una mayor proporcionalidad entre las conductas descritas en el citado artículo y las penas previstas para ellas, fruto de las reivindicaciones que desde todos los sectores jurídicos se venían realizando.

Por mor de la citada LO 5/2010, no solo se rebajó la penalidad para los casos de delitos contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sino que se introdujo un segundo párrafo al citado artículo, en el que se estableció la posibilidad de rebajar las penas previstas en el párrafo primero teniendo en cuentas ciertos aspectos subjetivos y objetivos que pudiesen rodear a las circunstancias concretas objeto de examen por el juez o tribunal, posibilitando así que la relación conducta-pena fuese la más adecuada y proporcionada posible.

Como hemos avanzado, dicha modificación tiene su origen en las opiniones, tanto doctrinales, como jurisprudenciales, que pedían una modificación de las elevadas penas que se preveían para los delitos contra la salud pública, y que debido a la redacción del artículo 368 CP, en el que se describen una gran variedad de conductas que dan lugar a la comisión del delito en él tipificado, producía que en ciertas ocasiones y para determinados sujetos, las penas a aplicar fuesen totalmente desproporcionadas.
Así las cosas la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Acuerdo tomado en Pleno no Jurisdiccional de 25 de febrero de 2005, y al amparo del artículo 4.3 CP, propuso la atenuación de las penas del artículo 368 CP, según el siguiente tenor:

«Se aprueba la propuesta redactada por el Magistrado de esta sala D. José Antonio Martín Pallín, al amparo del art. 4.3 CP sobre la conveniencia de modificar la redacción actual del art. 368 del mismo Texto Legal, añadiendo que cuando se trata de cantidades módicas las penas deberían ser de seis meses a dos años, cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de sustancias que causan grave daño». Igualmente se aprueba, como propuesta alternativa a la anterior, la formulada por el también Magistrado de esta Sala D. Andrés Martínez Arrieta, en el sentido de añadir un segundo párrafo al art. 368 CP con el siguiente texto «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial emitió Informe al Anteproyecto de 2006, en el sentido de determinar que «La atenuación facultativa… ha venido siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades delictivas han experimentado en los últimos años… el estado de opinión favorable a una atemperación de las penas… llegó a cuajar en una propuesta expresa de reforma legal que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aprobó, haciendo uso de la facultad establecida en el art. 4.3 CP, en sesión de 25 de octubre de 2005, en la que se acordó elevar al Gobierno una propuesta alternativa… nada hay que objetar a la reforma » (1).

Definitivamente y tras ciertas modificaciones respecto a lo previsto en el Anteproyecto del Código Penal de 2007 (2), por mor de la reforma efectuada por la LO 5/2010, se introdujo un segundo párrafo al artículo 368 CP, el cual vamos a proceder a analizar, y cuyo tenor es el siguiente:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.”

En la STS del 25 de febrero de 2014 (ROJ: STS 764/2014) (Sentencia: 115/2014 | Recurso: 10541/2013 | Ponente: JUAN RAMÓN BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), se nos ofrece una explicación del porqué de la modificación efectuada, y así en su Fundamento de Derecho tercero se nos dice que “ (…) Siendo así en el factum se recoge que este recurrente era la persona que debía recoger al otro acusado en Barcelona para conducirlo junto con la droga a Madrid, donde este ultimo debía entregarla a terceras personas y expresamente se señala que Constancio » por encargo de terceras personas y con pleno conocimiento de lo que venía a hacer a Barcelona y de la naturaleza de la sustancia que debía transportar a Madrid aceptó el encargo como modo de pago/disminución de una deuda que tenía con uno de aquellos individuos, no constando fehacientemente acreditado que su intervención en el tráfico ilícito fuera más allá de este acto puntual».

1) Relato fáctico que impide estimar como indebida su subsunción en los arts. 368, 369 CP, y que imposibilita la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP.

En efecto como ya hemos explicitado en recientes SSTS. 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas…

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones «circunstancias personales del delincuente» no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero);…

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.”

2.- Subtipo atenuado o regla de individualización de la pena.-

A fin de concretar conceptos y al hilo de lo expuesto en el punto anterior, conviene hacer referencia a la discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de la posibilidad de rebajar un grado la pena contenida en el artículo 368.2 CP, puesto que dependiendo de su consideración, es decir si interpretamos dicho precepto como un subtipo atenuado o si lo tenemos como una mera regla de individualización de la pena, las consecuencias, tanto materiales, como procesales, serán totalmente distintas.

Así las cosas, en STS del 11 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1000/2014) (Sentencia: 185/2014 | Recurso: 667/2013 | Ponente: ANDRÉS MARTINEZ ARRIETA), y concretamente en su Fundamento de Derecho segundo, se refleja dicha controversia, resolviendo de la siguiente forma:

“SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al no aplicar, al hecho probado, el párrafo segundo del art. 368 del Código penal, por la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del autor del hecho. Insta la reducción en un grado de la pena impuesta.
Desde la motivación de la sentencia comprobamos que el tribunal se ha planteado la concurrencia de la disposición contenida en el párrafo segundo del art. 368 del Código y la rechaza en atención a la concurrencia de la agravación de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia de febrero de 2002 a una pena de 11 años de prisión por delito contra la salud pública, aplicando la reincidencia a los hechos enjuiciados cometidos el 30 de junio de 2010. El relato fáctico refiere la entrega a cambio de dinero de una «papelina» de cocaína que contenía 0,49 gramos de sustancia tóxica. Constatamos que los hechos acaecen en 2010 aunque el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales los refiera a 2011, escrito que modifica en el juicio oral, para hacer constar la fecha de 2010, aunque, no obstante, el tribunal mantiene el error y sitúa los hechos en el 2011.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368 .2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero, que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal, tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aun cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (Sentencia 600/2011, de 9 junio).

En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código penal, ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho. El hecho probado refiere un hecho ciertamente de escasa gravedad, un intercambio de una dosis de sustancia tóxica a cambio de dinero. También declara que el autor había sido ejecutoriamente condenado por el mismo delito en anteriores sentencias, luego es reincidente, lo que no impide, como el recurrente expone, la aplicación del párrafo segundo. Ahora bien, del hecho probado no resultan hechos que merezcan la aplicación del párrafo segundo. El recurrente aparece condenado por una sentencia de 2002 a una pena de 11 años de prisión. Esta consecuencia jurídica es de una inusitada gravedad hasta el punto de merecer esa grave consecuencia jurídica. Además, por las fechas de los hechos el recurrente recién debía haber extinguido su responsabilidad y, no obstante, decide la comisión de otro hecho delictivo, el ahora enjuiciado, que supone una reiteración en la conducta típica. No hay ningún otro elemento fáctico que permita rellenar las exigencias para la aplicación del párrafo segundo, tampoco los argumenta el recurrente, lo que propicia la desestimación del motivo.”
En el mismo sentido y profundizando en las razones de la necesidad de la integración en el Código Penal de la reforma efectuada, el Alto Tribunal en Sentencia del 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 646/2014) (Sentencia: 132/2014 | Recurso: 10842/2013 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO), nos viene a aclarar la cuestión y ofrece así, en el Fundamento de Derecho 5º, una visión mucho más amplia y clara sobre su necesidad y sobre la interpretación que debe darse al precepto y así determina que “ 2. Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ;327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; 397/2011, de 24-5 ; 690/2011, de 22- 6 ; 1330/2011, de 29-11 ; 1359/2011, de 15-12 ; y 510/2012, de 7-6 , entre otras).

Ciertamente, se trata de una tipificación atenuada que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

Y lo mismo debe decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal, precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho. También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado (SSTS 354/2011, de 6 de mayo; y 542/2011, de 1 de junio).

Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio ,690/2011, de 22 de junio, 1330/2011, de 29 de noviembre, y 510/2012, de 7 de junio.

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por «acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal”.

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad «venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-«.

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal, pero una última modificación permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal.

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.”
En consecuencia de lo expuesto, y como dice la STS del 11 de marzo de 2014, independientemente de la consideración del art. 368.2 CP, como un tipo atenuado o una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado se requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho.

No obstante ello, y como apunta MAZA MARTÍN (3), esta cuestión no es menor, puesto que tendrá efectos en dos importantes aspectos, uno de carácter transitorio y otro definitivo y así especifica el autor que:

1.- “Si entendiéramos que nos hallamos ante una mera regla para la fijación de la pena aplicable, resultaría cuando menos discutible su aplicación retroactiva, por vía de revisión y especialmente en sede casacional al tratarse de una facultad disponible por el Tribunal de enjuiciamiento (STS de 18 de Octubre de 2012). En tanto que si de un nuevo subtipo penal más favorable para el reo se tratase, la rectificación de la pena, como consecuencia de la nueva calificación, resultaría obligada sin duda alguna (STS de 10 de Junio de 2011, por ej.).”

2.- “En relación con la consecuencia permanente derivada de la opción por una u otra categoría, hay que señalar la diferente conclusión punitiva que de cada una de ellas se desprende pues, en efecto, en el caso del subtipo atenuado la rebaja en un grado prevista en el precepto se aplicará a las previstas, respectivamente, en los arts. 368.1 y 369, para configurar la nueva pena sobre la que habrán de aplicarse los criterios de determinación del art. 66 CP. Mientras que si de una regla de determinación de penas se trata, lo correcto sería aplicar aquellos criterios a las penas previstas en los correspondientes tipos y proceder a la rebaja de grado de las mismas a las resultantes de esa previa aplicación.”

Asimismo apunta MAZA MARTÍN otra diferencia, respecto a los límites de la pena en los supuestos del artículo 369 CP “…las superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior…”, puesto que “…muy diferente será si optamos por el carácter de subtipo atenuado, según el cual las penas del 369 han de construirse incrementando en un grado la resultante de la rebaja aplicada a las penas del 368.1, o por el de mera regla de determinación, con el que la rebaja de grado del 368.2 se ha de llevar a cabo con posterioridad al incremento en un grado de las penas previstas en el 368.1.

La diferencia resultante, referida por ejemplo a la pena de prisión correspondiente a los supuestos del art. 369 relativos a substancias que causan grave daño a la salud, se cifraría entre una pena de dos años y tres meses a tres años, cuatro meses y quince días de duración de la privación de libertad o de tres años a cuatro años y seis meses. Ni más ni menos.”

De la misma forma el autor nos hace ver la repercusión que a efectos de prisión preventiva o competencia para el conocimiento de las causas tendría la consideración del precepto como subtipo atenuado o no.
No obstante lo dicho, y como es de ver en las resoluciones del Alto Tribunal transcritas, la jurisprudencia se ha dirigido hacia una interpretación del precepto como un subtipo atenuado, a pesar de opiniones, como la de MAZA MARTÍN, que nosotros compartimos, en el sentido de que “la respuesta más correcta técnicamente sería la que identifica a este párrafo segundo del art. 368 con una mera regla de determinación de la pena, como lo evidenciaría su carácter facultativo y la literalidad del propio texto (”…los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado…” y “…no se podrá hacer uso de esta facultad…”) y la exclusión expresa cuando concurran las circunstancias de los arts. 369 bis y 370”.

3.- Requisitos para su aplicación.-

El artículo 368.2 CP introduce dos requisitos para poder aplicar la rebaja que el propio texto legal prevé y así nos dice que deberá atenderse a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Previamente al análisis de dichas circunstancias, entendemos necesario hacernos eco de la discusión doctrinal que respecto a la copulativa “y”, presente en el precepto analizado, se ha suscitado, y así algunos autores como TENA ARAGÓN (4) defendieron que la presencia de la conjunción “y” conlleva que sean situaciones acumulativas y no alternativas, como hubiera podido entenderse de utilizar otra conjunción de carácter disyuntivo como hubiera sido “o”.

De ello, la autora extrae una conclusión “no es suficiente para proceder a esta atenuación que los hechos como tal, esto es, el cultivo, la elaboración, el tráfico o el favorecimiento o facilitación del consumo de droga tenga escasa entidad, sino que además deberá tomarse en consideración y acumulativamente a esa escasa entidad, determinadas circunstancias personales del culpable, …, sin que concurra conjuntamente ambas circunstancias ese segundo apartado del art. 368 CP no será de aplicación.”

No obstante ello, el Tribunal Supremo, se ha decantado por la postura contraria, y así, en Sentencias como las STS del 26 de junio de 2014 (ROJ: STS 2949/2014) (Sentencia: 545/2014 | Recurso: 155/2014 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA (En igual sentido STS, Penal sección 1 del 10 de marzo de 2014 (ROJ: STS 867/2014) Sentencia: 191/2014 | Recurso: 1724/2013 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA (Fundamento de Derecho 1º)), ha establecido que:

“El art. 368 .2º del CP como ha reiterado este Tribunal, vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- (SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones – escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (una vinculada a la antijuricidad -escasa entidad-; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 CP.”

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial transcrita, no será necesaria la presencia acumulativa de ambos requisitos, aunque ello no empece a que ambos deban ser examinados, siendo suficiente la presencia obstativa de uno de ellos, aunque el otro esté presente en positivo, para no aplicar la atenuación prevista.

Entrando al análisis concreto de cada uno de los requisitos, comenzaremos por la escasa entidad del hecho, que como veremos será un requisito objetivo y que entrará en la esfera de la menor antijuridicidad del hecho.

Respecto a dicho requisito, la jurisprudencia, como es de ver en la STS del 27 de junio de 2014 (ROJ: STS 2698/2014) (Sentencia: 536/2014 | Recurso: 11092/2013 | Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN), ha venido entendiendo que se da el mismo “»ad exemplum», cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa entidad y llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )”.

Asimismo, otras resoluciones del Alto Tribunal vienen a aclarar dicho requisito, diferenciándolo de la “escasa cantidad” y así la STS del 26 de junio de 2014 (ROJ: STS 2949/2014) (Sentencia: 545/2014 | Recurso: 155/2014 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA), nos explicita que “(l)a «escasa entidad del hecho”. Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de «escasa entidad». Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368 .2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son «de escasa entidad» y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación.

Resaltan los recurrentes que no se alude en la norma a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos, en efecto, ante la contrapartida del subtipo agravado de «notoria importancia» (art. 369.1.5ª CP). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368 .2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368 .2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de «escasa cantidad», sino de «escasa entidad». Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de «escasa entidad» (se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo…).

Pero, sea como sea, la cantidad es uno de los más claros criterios -aunque no el único- que la ley toma en consideración para graduar la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la escala que se acaba de dibujar supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga…); pero es un referente nítido para la ley. Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste «escasa entidad» será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, incompatible legalmente con la atenuación), habrá base para negar la » escasa entidad» del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.”

Otras resoluciones como la STS del 10 de abril de 2014 (ROJ: STS 1924/2014) (Sentencia: 349/2014 | Recurso: 2278/2013 | Ponente: JULIÁN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR), en su Fundamento de Derecho cuarto, nos matiza los supuestos en que se viene entendiendo la escasa entidad, y así ejemplifica que “…el que el acusado dedicara parte de la sustancia adquirida para su propio consumo no desvirtúa el hecho de que estaba plenamente integrado en el tráfico habitual de estupefacientes, pues compraba y vendía -y ello en cantidades apreciables- a tenor de las deudas contraídas con el vendedor, quien le suministraba tales estupefacientes. De manera que la continuada compra y venta de cocaína no puede integrar la escasa entidad del hecho a que se refiere el art. 368 párrafo segundo del Código Penal cuya falta de aplicación el recurrente invoca…”

En la misma línea se pronuncia la STS del 04 de abril de 2014 (ROJ: STS 1446/2014) (Sentencia: 291/2014 | Recurso: 2011/2013 | Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ), cuando en el Fundamento de Derecho cuarto dice que “(e)ste subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.”

Otros resoluciones, como la STS del 18 de febrero de 2014 (ROJ: STS 835/2014) (Sentencia: 145/2014 | Recurso: 322/2013 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO), descartan la concurrencia de dicho requisito, y así en el Fundamento de Derecho quinto expone que: “(l)a recurrente sostiene su pretensión exculpatoria en la escasa entidad del hecho; sin embargo, su razonamiento centrado en la venta de una sola papelina de cocaína y además de escasa riqueza no se ajusta a la realidad de los hechos declarados probados. Y ello porque en el «factum» de la sentencia se afirma que la acusada se dedicaba a la venta de cocaína en el local en su condición de dependienta. De modo que no realizó una sola acción de venta, como señala en el recurso, sino que su actividad de tráfico era reiterada, según se viene a exponer en la sentencia asumiendo lo declarado en el plenario por el funcionario policial NUM000, que efectuó las vigilancias en el local en las fechas precedentes a la detención y registro del establecimiento…”

Por último y respecto a la escasa entidad del hecho, es de destacar lo expuesto en la STS del 31 de enero de 2014 (ROJ: STS 238/2014) (Sentencia: 29/2014 | Recurso: 10715/2013 | Ponente: CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON), cuando en su Fundamento de Derecho tercero nos expone que “ (c)omo se ha expresado por esta Sala en la sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368 .2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo («… la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable») y, por tanto, es susceptible de impugnación y de revisión casacional.

Esta Sala ha declarado que concurre la menor entidad a que se refiere este precepto cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo…

Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de «unos tres gramos de cocaína, aproximadamente». En la STS 49/2012, también de 2 de febrero, se aprecia la aplicación del art. 368 .2º en un supuesto de «venta de una papelina y aprehensión de cinco más», con una cantidad bruta de 2’539 gramos de cocaína al 39’6% de pureza (peso neto 0’576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3’5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32’40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5’970 gramos con una riqueza del 24’55%, es decir 1’48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9. Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,79 gramos de cocaína con una riqueza del 47,1%, que equivale a 0,372 gramos de droga neta, en dos papelinas, y en el que las circunstancias personales del recurrente no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368 .2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
Procede, en consecuencia, estimar el tercer motivo, por infracción de ley, dictando segunda sentencia en tal sentido…”

El segundo de los requisitos que el artículo 368.2 CP exige para poder proceder a la atenuación, son las circunstancias personales del autor, elemento subjetivo cuya incidencia se verá reflejada en la esfera de una menor culpabilidad del autor, y así el Alto Tribunal ha declarado entre otras en STS del 08 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2109/2014) (Sentencia: 401/2014 | Recurso: 1676/2013 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que “(e)n lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente que han de sopesarse en cada caso, conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Entre otras: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.”

Aunque matiza el Alto Tribunal en la STS del 10 de marzo de 2014 (ROJ: STS 867/2014) Sentencia: 191/2014 | Recurso: 1724/2013 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA (Fundamento de Derecho 1º)) que “(e)l precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí exige que sea «escasa», en este segundo parámetro se abstiene imponer circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales que no son decisorias. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368 .2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368 .2º CP.”

Un aspecto de especial transcendencia sobre el requisito de las circunstancias personales, es la cuestión de la reincidencia, y así el Tribunal Supremo ha venido a aclarar la cuestión y, entre otras, en STS del 07 de mayo de 2014 (ROJ: STS 1957/2014) (Sentencia: 378/2014 | Recurso: 10895/2013 | Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ), en su Fundamento de Derecho 6º, nos aclara que “ (e)s cierto que esta Sala ha declarado en anteriores precedentes que la apreciación de la agravante de reincidencia, por sí sola, no es obstáculo para la rebaja de pena autorizada por el párrafo segundo del art. 368 del CP.

Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero, que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo; 675/2011, 24 de junio; 600/2011, 9 de junio; 547/2011, 3 de junio)…”

Como se puede observar en la jurisprudencia transcrita, y a pesar de que la misma nos deja ciertos parámetros interpretativos acerca de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 368.2 CP, será la casuística particular la que nos permitirá observar con mayor claridad la posibilidad de que la atenuación pueda surtir sus efectos, puesto que al ser tanto elementos objetivos, como subjetivos, y afectar a esferas tan diversas como la culpabilidad y la antijuridicidad, deberemos ver en su conjunto los hechos a fin de poder concluir eficazmente sobre los mismos.

En último lugar, entendemos necesario hacer referencia a la discusión concerniente a la posibilidad o no de conjugar la atenuación del artículo 368.2 CP, en supuestos de notoria importancia, previstos en el subtipo agravado del artículo 369.1.5º CP, y ello debido a la posible contradicción que ello acarrearía con el concepto de “escasa entidad de los hechos”.

Respecto a dicha polémica, el Alto Tribunal, ha intentado zanjarla, mediante resoluciones como la STS del 24 de enero de 2014 (ROJ: STS 254/2014) (Sentencia: 40/2014 | Recurso: 10757/2013 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO), la que en su Fundamento de Derecho octavo se concluye que: “(e)s cierto que, tal como se dice en el recurso, la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, previsto en el art. 369.1.5ª del C. Penal, no tiene por qué impedir necesariamente la apreciación del subtipo atenuado. Sin embargo, la realidad es que, ante una suma gravedad de la ilicitud del hecho, tendrían que concurrir unas circunstancias personales extraordinarias para que pudiera operar el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal, y aquí la defensa solo hace relación a que tenía una situación económica muy precaria, circunstancia que no resulta suficiente para compensar la intensa gravedad del hecho. Y es que si la situación económica no ha tenido fuerza para operar atenuadoramente a través de una circunstancia de estado de necesidad, mucho menos podrá tenerla para hacerlo por la vía extraordinaria del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal…”

Ante lo cual, no cabe más que concluir, que únicamente operará la atenuación del artículo 368.2 CP, en relación con el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª CP, cuando las circunstancias personales del autor tenidas en cuenta, sean de tal magnitud que puedan atenuar la mayor antijuridicidad del hecho que supone la agravación expresamente prevista en el artículo 369 CP.

Rafael Juan Juan Sanjose

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.

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Notas:

(1) Vid. MAGRO SERVET, V. “Algunas cuestiones sobre la cantidad insignificante en la droga aprehendida y la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio: ¿hay un delito aunque se trate de un acto de venta?”, La Ley Penal, Nº 100, Sección Práctica penal, , Editorial LA LEY

(2) Respecto a los antecedentes y preparación del texto definitivo, ver FERNÁNDEZ ROS, J.F., “La venta al por menor del adicto a las drogas para autofinanciarse: el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal”, Noticias Jurídicas, Abril 2011, http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/201104-81364257985224654.html y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, X., “Propuesta de interpretación del segundo párrafo del art. 368 del código penal” La Ley Penal, Nº 85, Sección Legislación aplicada a la práctica, Septiembre 2011, Editorial LA LEY

(3) MAZA MARTÍN, J.M, “Comentarios al apartado 2 del artículo 368 CP y su interpretación jurisprudencial”, Cuadernos Digitales de Formación, nº de publicación 25, CGPJ

(4) TENA ARAGÓN, M.F. “Delitos contra la salud pública. delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Delitos contra la ordenación del territorio. Modificaciones de la lo 5/2010 de 22 de junio.”, Cuadernos Digitales de Formación, Nº publicación 56, Año 2010, CGPJ