Aunque los fondos de inversión son productos “no complejos”, a efectos de la LMV, no por ello se libran de ser objeto de algunas prácticas irregulares, en perjuicio de los clientes.
De hecho el pasado 10 de noviembre, la Comisión Nacional del Mercado de Valores emitió un informe del cual dimos noticia en esta entrada, en el que se ponían de manifiesto algunas prácticas en la comercialización de fondos de inversión “no ajustadas a la normativa vigente” fundamentalmente relacionadas con la falta de una información adecuada y con la publicidad que infringe las disposiciones aplicables.
Por otra parte, en algunos casos se han detectado las siguientes prácticas irregulares en casos concretos:
- Aplicación de comisiones superiores a las pactadas.
- Inversión de la tesorería de en fondos monetarios del la entidad financiera con comisiones superiores.
- Cargo de costes que no se corresponden con un servicio efectivo.
- Incumplimiento de los plazos de ejecución en órdenes de compra o venta.
- Aplicación de valores de liquidación no correspondiente a la fecha de ejecución.
Incluso hay algún caso de compra de fondos sin existir la orden por parte del cliente.
Esta situación ha sido recientemente resuelta en una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2015.
Dña. Delia era clienta de Caixa D’Estalvis de Catalunya y había suscrito diversos fondos y productos financieros. No hacía un estricto seguimiento de sus cuentas e inversiones pero a principios de 2009 detectó que en abril de 2006 se habían producido dos movimientos de 90.000 euros. Al preguntar al banco le indicaron que se habían suscrito dos fondos de inversión: “Caixa Catalunya Dinámico 2 F1” y “Caixa Catalunya Equilibrio 2 F1”. Tras reclamar al banco, Dña. Delia vende ambos fondos incurriendo en pérdidas. Se reclamó ante la CNMV, cuyo dictamen fue favorable al cliente.
La entidad le ofreció una compensación económica, pero considerándola insuficiente, Dña. Delia interpuso demanda contra Caixa D’Estalvis de Catalunya (ahora Catalunya Bank S.A.), en reclamación por los daños y perjuicios sufridos.
El banco alegó que la acción estaría prescrita y que los fondos fueron ofrecidos por el director de la oficina y que la demandante prestó su consentimiento.
El Juzgado de 1ª Instancia nº14 de Madrid estimó la demanda y condenó a la entidad financiera al pago de 21.568 euros por la pérdida del fondo “Caixa Catalunya Dinámico 2 F1” y 9.237 euros por la pérdida del fondo “Caixa Catalunya Equilibrio 2 F1”. Consideró que se suscribieron dichos fondos de inversión sin el consentimiento de la demandante y rechazó la prescripción por aplicarse el plazo de 15 años de responsabilidad contractual. No consta que el banco siguiese instrucciones de la demandante ni que se informase sobre dichos fondos de inversión.
La entidad financiera recurrió el fallo en apelación.
Alega prescripción extintiva por aplicación del artículo 945 del Código de Comercio.
Artículo 945
La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años.
Dice además que la contratación entre las partes se amparaba en la libertad de forma y que, siendo las cantidades importantes, no es verosímil que la actora las desconociese sin haber prestado su consentimiento expreso o tácito. Se aplicaría la doctrina de los actos propios y la conformidad tácita con los apuntes bancarios.
Para la Audiencia Provincial, no hay prescripción por que se trata de una acción de responsabilidad contractual y el plazo es de 15 años del artículo 1964 del Código Civil. No se aplica el artículo 945 del Código de Comercio.
La relación contractual con el banco, se encuadraría en el marco de una gestión discrecional e individualizada de cartera de valores, a la que se refiere el artículo 63.1d de la LMV. El artículo 79 exige a la entidad financiera comportarse con diligencia y transparencia en interés de los clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.
Dicha norma desarrolla la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo. Además se debe tener en cuenta la Directiva 2994/39/CE de 21 de abril para interpretar las obligaciones de la entidad financiera, aunque todavía no estuviese transpuesta.
Por otra parte el Real Decreto 629/1993 establecía unas normas de conducta para las entidades financieras (artículo 5 del Anexo).
Son igualmente de aplicación las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y de 7 de octubre de 1999.
El que el contrato sea anterior a la normativa MIFID, no exime a la demandada de la obligación de ofrecer la información precisa para comprender la naturaleza del producto que contrata y de asegurarse de que lo ha entendido con suficiente claridad con carácter previo a la suscripción (STS 30 de junio de 2015 y STS de 20 de enero de 2014).
El informe que emitió la CNMV sobre el caso en septiembre de 2010 indica que “Caixa Catalunya no ha actuado con la debida diligencia y/o transparencia en interés del cliente (…) al realizar una suscripción de valores sin contar con su consentimiento”.
En definitiva, se considera que dicha infracción ha producido a la actora los daños y perjuicios indicados al suscribir los fondos de inversión, con lo que se desestima el recurso y la condena al banco, con imposición de las costas.
