La comisión por cancelación anticipada en fondos de inversión que no ha sido debidamente informada, es nula
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia No. 616/2018, de 7 de noviembre, señaló que la comisión de cancelación anticipada debe ser debidamente informada. Si viene especificada en el folleto informativo, el cliente debe haberlo firmado.
Antecedentes
Dª Susana celebró un contrato de suscripción de un fondo de inversión el 25 de enero de 2001 con Banesto (actualmente Banco Santander), en el cual figuraban como intervinientes, sus hijos D. Herminio, Dª Virginia y D. Obdulio; siendo el origen del fondo el dinero depositado en BBVA y que fue trasladado a Banesto.
La comunidad de bienes (madre e hijos) demandó a Banesto (actualmente Banco Santander) mediante acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, dolo o, subsidiariamente error, respecto del contrato de suscripción de fondo de inversión, porque en el folleto informativo no se indicó la existencia de una comisión de cancelación anterior a su vencimiento.
El banco se opuso a la demanda alegando falta de legitimación activa y correcta información brindada en la suscripción del contrato.
Primera y Segunda Instancia
El Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Santiago de Compostela estimó íntegramente la demanda, rechazando la falta de legitimación activa porque, aunque haya sido suscrito el contrato por Dª Susana, los hijos fueron intervinientes y por ello consideró acreditada la comunidad de bienes entre madre e hijos.
Señaló el Juzgado que estaba “acreditada la comunidad de bienes entre la madre y los hijos, no sólo por su condición de intervinientes y ser la disponibilidad indistinta sino también porque está probado que el dinero, que se aporta al fondo, procedía de una cuenta de titularidad conjunta de madre e hijos, abierta en la entidad BBVA, del cual se transfirieron los fondos a Banesto para realizar la inversión”.
Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 1ª instancia y la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña estimó el recurso mediante sentencia de 11 de diciembre de 2015.
Argumentó la Audiencia que el contrato de suscripción de fondo de inversión fue suscrito por Dª Susana exclusivamente sin que constara la participación de los hijos ni que la madre actuara en representación de ellos. Al no ser parte del contrato el demandante, la Sala señaló “únicamente podrá reconocerse su derecho a reclamar en el caso de que acreditase un interés legítimo o en su condición de perjudicado y tal reconocimiento podría tener lugar en el caso de que demostrase su condición de propietario del dinero invertido en el fondo litigioso”, pero como no se acreditó que el dinero provenía de una cuenta de origen conjunta de BBVA donde se evidencia la titularidad, se desestimó el recurso de apelación.
Tribunal Supremo
El demandante interpuso recurso de casación argumentando que además de ser cotitular del dinero, tenía legitimación activa porque el banco le dio en el contrato la condición de interviniente, por lo tanto, negarle tal condición vulneraría la doctrina de los actos propios.
En cuanto a la comisión por cancelación anticipada del fondo de inversión, la sala indica:
«De la documentación aportada no se aprecia que al contratarse el fondo de inversión se hiciese constar la existencia de una comisión de cancelación anticipada. Por la parte demandada se alegó que la referida comisión constaba en el folleto informativo, pero no se acredita su entrega a la contratante del fondo ni la firma del correspondiente folleto informativo. En la sentencia del juzgado se anuló el contrato al concurrir una cláusula de la que no se informó al contratante, relativa a la comisión de reintegro anticipado, lo que fue constitutivo de error excusable que recae sobre un elemento esencial del contrato ( art. 1266 del C. Civil). Esta sala, asumiendo la instancia, al concurrir legitimación activa, ha de confirmar la sentencia del juzgado, al constatar la existencia de una comisión del 5% sobre la cantidad dispuesta en cada caso, de un fondo garantizado, lo que supuso que el banco retuviera 11.906,31 euros, al momento de la liquidación del fondo, comisión de la que no fue informado el contratante y que supuso una evidente merma de la rentabilidad que era razonable que esperase de un fondo garantizado. Que esa comisión pueda ser habitual, en contratos como el analizado no permite concluir que en este caso particular se hubiese pactado, dado que no aparece en el contrato suscrito por las partes y sí en un folleto que no consta asumido ni conocido por la parte demandante al momento de dar la orden de contratación del fondo de inversión ( arts. 1254 a 1256 del C. Civil).
La Sala consideró que la comisión de cancelación anticipada no fue informada al contratante y supuso la disminución de la rentabilidad esperada. Por tanto, casó la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmo el criterio del Juzgado de Primera Instancia estimando la demanda.
Conclusión
La Sala estimó la demanda y determinó que, aunque la comisión de cancelación anticipada pudiese ser habitual en los contratos como el referido, no puede concluirse que se hubiera pactado. Se confirmó la sentencia de la primera instancia que ordenaba su restitución a los clientes.
