¿Cómo conseguir la nulidad de la cláusula de gastos en la formalización de su préstamo hipotecario?
En la gran mayoría de las contrataciones de préstamos con garantía hipotecaria se han venido cobrando una serie de gastos que han sido declarados abusivos por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 a la que en su momento nos referimos.
Vamos a repasar cuáles son los conceptos cuya declaración de nulidad se puede conseguir, revisando tanto la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, como los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales y finalizaremos con las acciones a emprender para conseguir dicho pronunciamiento.
El tema viene de largo, pues se inició por una demanda interpuesta contra BBVA y Banco Popular en marzo de 2011. La demanda perseguía la declaración de nulidad de una serie de cláusulas consideradas abusivas y la orden de cesación a los demandados en su uso.
El Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011 en la que estimó parcialmente la demanda. El fallo fue recurrido y la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 26 de julio de 2013, estimando parcialmente los recursos de los demandantes y del Ministerio Fiscal y rechazando los interpuestos por BBVA y Banco Popular.
Ambas entidades financieras, recurrieron ante el Tribunal Supremo que en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 viene a clarificar la abusividad de determinadas cláusulas muy comunes en los préstamos hipotecarios.
La cláusula del préstamo hipotecario que determina los gastos a cargo del cliente tiene un tenor similar a éste:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.”
A continuación hacemos un repaso a los conceptos de gastos cuya nulidad se puede conseguir, sin pretender analizar la totalidad de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.
La base legal principal está en el artículo 89.3 del TRLGCU, que establece como abusivas:
- 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
- 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
- a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
- b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
- c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
- d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.
- 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
- Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
La financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la aplicación de estos artículos a los préstamos hipotecarios es perfectamente ajustada a derecho.
Arancel de notario y registro de la propiedad
La normativa reguladora tanto del arancel de los notarios, como de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).
Una distribución entre prestamista y prestatario sería aceptable. Pero hacer recaer la totalidad de su pago sobre el hipotecante causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor y además, aparece expresamente recogida en el “catálogo” de cláusulas abusivas del artículo 89.2 TRLGU.
Entre otras de las sentencias que citamos más adelante, cabe mencionar la SAP Guipuzcoa, Sec. 2ª de junio de 2016 y SAP Valencia Sec. 9ª de 11 de mayo de 2016.
Tributos: Actos jurídicos documentados
El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Es decir, la entidad prestamista, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, es el sujeto pasivo en la constitución del derecho de hipoteca, y en todo caso en la expedición de copias, actas y testimonios. Así que al repercutirse exclusivamente sobre el consumidor, se infringe el artículo 89.3.c) TRLGCU, anteriormente citado.
En esta línea, se han pronunciado entre otras la SAP Alava Sec.1ª de 1 de septiembre de 2016 y la SAP Barcelona Sec.19ª de 16 de junio de 2016.
Gastos derivados del incumplimiento
Los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza ocasionados por el incumplimiento de la parte prestataria de su obligación al pago están sometidos a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 394 y 398 en procesos declarativos y 559 y 561 en los procesos de ejecución). Repercutir al consumidor en cualquier caso todos estos gastos, infringe las normas procesales que son de orden público lo cual conlleva sin más su nulidad por aplicación de los artículos 86 TRLGCU y 8 LCGC.
Los gastos de abogado y procurador sin una condena en costas firme, no pueden ser cargados al cliente, por contravenir el artículo 32.5 de la LEC. La cláusula que así lo establezca, además peca de falta de reciprocidad y el consumidor no puede valorar su carga económica y jurídica en el momento de contratación, con lo cual sería también nula por aplicación de los artículos 86 TRLGCU y 8 LCGC.
Así que en los procesos de refinanciación se habrán cargado normalmente unos gastos procesales que pueden ser reclamados. En estos casos, normalmente se han aplicado unos intereses de demora cuya devolución puede solicitar el cliente. Hemos comentado los intereses de demora en otras entradas.
Han seguido esta doctrina entre otras la SAP Pontevedra Sec, 1ª de 31 de marzo de 2016, la SAP Valencia Sec. 9ª de 14 de junio de 2016, SAP La Rioja Sec. 1ª de 16 de junio de 2016 y la SAP Tarragona Sec.1ª de 1 de junio de 2016.
Comisión por posiciones deudoras
Las comisiones por “gestión de reclamación para recobro de impagados” fijadas en cláusulas del tipo “se establece una comisión de quince euros por cada posición deudora vencida, recibo o cuota impagada que presente la cuenta de préstamo por cualquier concepto o movimiento contable” , son de forma mayoritaria consideradas como cláusulas abusivas por no responder a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses de demora.
Asi lo consideran entre otras la SAP Albacete Sec. 1ª de 3 de octubre de 2016, SAP Madrid Sec.11ª de 30 de septiembre de 2016, SAP Valencia Sec. 9ª de 18 de julio de 2016 y 14 de junio de 2016 y SAP La Rioja Sec. 1ª de 16 de junio de 2016, entre otras.
Además hay otras cláusulas consideradas abusivas, como la prohibición del cambio de destino profesional del bien hipotecado, pero en esta entrada, nos centramos en los conceptos que pueden ser objeto de una recuperación de importes efectivamente abonados.
Cómo reclamar la nulidad
El plazo para declarar la nulidad no prescribe ni caduca, por ser cláusulas radicalmente nulas. Aunque conviene no demorarse pues alguna Audiencia ha considerado que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, había actos propios y si bien se declaraba la nulidad, no se estimaba el derecho a la devolución del importe pagado.
El primer paso sería hacer una reclamación al banco, solicitando la devolución de dichos importes.
Pueden descargar un modelo de reclamación utilizando los botones sociales que aparecen justamente debajo. Tras compartirlo en redes sociales, aparecerá el enlace para la descarga. Gracias.
En teoría, primero se debería reclamar al servicio de atención al cliente de la entidad financiera y si no le responden en dos meses, se enviaría una queja al servicio de reclamaciones del Banco de España.
Sin embargo, no es imprescindible realizar las anteriores reclamaciones. El proceso anterior puede alargar el plazo para conseguir la declaración de nulidad entre cuatro meses y medio año. La Ley de Enjuiciamiento Civil no establece como requisito de admisibilidad la reclamación previa a la entidad financiera. Por tanto, el procedimiento sería el siguiente:
1.- Solicite la reclamación por vía amistosa, utilizando el modelo que puede descargar más arriba, tras compartir el artículo en redes sociales.
2.- Si en un plazo razonablemente corto no le dan solución (15 días), se debería interponer demanda reclamando la declaración de nulidad de dichas cláusulas.
En cualquier caso, se debe tener en cuenta que una cosa es conseguir la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y otra conseguir la devolución del importe pagado de más. Los Tribunales están declarando mayoritariamente dicha nulidad, pero conseguir recuperar las cantidades pagadas es una cuestión todavía controvertida.
