Guía para defenderse de una ejecución hipotecaria

Revisamos los puntos principales para defenderse de una ejecución hipotecaria

   Consulte su caso ahora 

Durante el último trimestre de 2017, más de 5.000 viviendas fueron objeto de ejecución hipotecaria.Si bien es cierto que el número de ejecuciones sobre viviendas habituales cayó en torno al 50 % (siguiendo la dinámica de años anteriores), verse inmerso en un proceso de ejecución hipotecaria nunca es plato de buen gusto.

A fin de cuentas, lo que está en juego es que a uno le echen de su casa, sin garantizarse siquiera que con ello vaya a liberarse del préstamo hipotecario. Además, la naturaleza de estos procesos conlleva una enorme dificultad para ganarlos, de modo que habitualmente se recurre a técnicas para ralentizarlos y ganar algo de tiempo.

Por eso redactamos esta guía para defenderse de una ejecución hipotecaria, en la que explicamos en qué consiste exactamente una ejecución hipotecaria y cuáles son nuestras posibilidades de protegernos.

Vaya por delante que la mejor opción para defenderse de una ejecución hipotecaria es contactar lo antes posible con un abogado especialista en derecho hipotecario. Las líneas de defensa en estos casos son complejas y los plazos muy cortos.

Qué es una ejecución hipotecaria

La ejecución hipotecaria es el proceso mediante el cual se exige el pago de un préstamo garantizado por medio de hipoteca. Estos procesos se caracterizan por una limitación de las causas de oposición y suspensión, por su velocidad y por facilitar el cobro al acreedor.

Hay que entender que, siendo la ejecución hipotecaria un mecanismo de protección del crédito garantizado, el ordenamiento es muy favorable al acreedor. Lo cual no obsta para que algunos Jueces y Magistrados se hayan hecho eco de la situación dramática que para muchas familias ha supuesto la práctica bancaria.

Así pues, el ordenamiento jurídico deja muy claro a quién debe beneficiar este procedimiento especial de cobro. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial ha ido suavizando este favorecimiento del banco, para proteger al consumidor.

Como ejemplo, podemos citar el Auto n.º 111/2010 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de diciembre. En el asunto, BBVA había resultado adjudicataria de una vivienda hipotecada por un valor inferior al de tasación, por lo que reclamó la parte no cubierta por la subasta.

La AP denegó reclamación, bajo los argumentos de que el propio banco había aceptado aquella tasación y que había sido partícipe de la depreciación del mercado inmobiliario, por lo que no podía exigir que el prestatario compensara tal depreciación.

F.D.º 4º.-<<si bien formalmente cabria entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantearnos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante>>.

Es decir: aunque la actuación del banco se ajustó a la ley, resultó moralmente rechazable, lo que conllevó que la Audiencia denegara su derecho a reclamar la diferencia entre el valor tasado y el valor depreciado.

La ejecución hipotecaria puede recaer sobre diversos objetos. Sin embargo, la presente guía se centra en los bienes inmuebles. De modo que nos referimos al arquetípico caso en que un ciudadano o una pareja solicitan un préstamo hipotecando su vivienda y, no pudiendo afrontar el pago de las cuotas en un momento dado, son demandados por el banco.

Esquema de la ejecución hipotecaria

A fin de ofrecer una visión general sobre el funcionamiento de la ejecución hipotecaria, ofrecemos este guion, que será desarrollado y complementado más adelante.

Los requisitos para que se pueda plantear una demanda de ejecución hipotecaria son:

1. Que exista una garantía hipotecaria. La hipoteca es una garantía que se constituye sobre un bien o derecho (en este caso, sobre una vivienda), por si se da el caso de que el deudor incumple su obligación (en este caso, el pago de las cuotas del préstamo). En tal caso, el ordenamiento permite al acreedor hacer propia la garantía hipotecaria. Para ello, se emplea el procedimiento que narramos aquí.
2. Que se incurra en impago de cuotas. Hay que faltar al pago, al menos, de tres cuotas para que el banco pueda resolver el contrato y plantear la demanda de ejecución hipotecaria.

Una vez presentada la demanda, que se notificará en el domicilio de los demandados, éstos tendrán un plazo de tan sólo 10 días para oponerse a la demanda.

En su escrito de oposición deben consignar todos sus argumentos, ya que posteriormente no podrá introducirse lo no aducido por una razón de seguridad jurídica. Una excepción a este punto es la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, cuya apreciación, según jurisprudencia europea, no debe someterse a plazos preclusivos.

La oposición puede conllevar la suspensión de la ejecución, siempre que se realice con base en los motivos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Resuelto el incidente de oposición, el proceso concluirá o proseguirá.

En caso de proseguir, la vivienda hipotecada será objeto de subasta judicial. Lo más habitual es que la vivienda subastada sea adjudicada al banco, que después de liquidar las costas e intereses, determinará el importe total de la deuda.

Tras la adjudicación, se señalará el desahucio de los ejecutados. Lo cierto es que es posible solicitar prórrogas o acogerse a medidas de protección como las estipuladas en la Ley de Segunda Oportunidad. Sin embargo, llegados a este punto la vivienda ya es del banco.

Nótese que, si el prestatario es un empresario o el bien hipotecado no es una vivienda, el régimen de la ejecución hipotecaria presentará ciertas particularidades. En su momento se hará frente a las mismas.

Regulación de la ejecución hipotecaria

La ejecución hipotecaria se regula en los arts. 681 y siguientes de la LEC. Esta regulación es novedosa, pues ya no se recoge en la Ley Hipotecaria (en adelante LH), aunque pervive su carácter especial.

Especialidades de la ejecución hipotecaria

La ejecución hipotecaria se ejercita directamente contra la vivienda hipotecada. Se aplican previsiones específicas cuando ésta estuviera tasada en la escritura, y en la misma constara un domicilio del deudor a efectos de notificaciones una dirección electrónica donde recibir notificaciones electrónicas.

Estas previsiones específicas son las siguientes:

• El valor de la tasación servirá como tipo para la subasta, que no podrá bajar del 75 % del mismo.
• Resulta competente para conocer de los procesos de ejecución hipotecaria el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde radica la finca. Si se asentara sobre diversos partidos judiciales, decidirá entre ellos el demandante.
• Ostentan la legitimación pasiva el deudor y los terceros hipotecantes o poseedores.
• Se mandará requerir de pago al demandado en el mismo auto por el que se autorice y despache la ejecución, salvo que el acreedor demuestre haber requerido el pago extrajudicialmente. La notificación se intentará en el domicilio del demandado, realizándose mediante publicación de edictos en caso de resultar imposible.
• Para iniciar la ejecución hipotecaria, es necesario aportar la inscripción de la hipoteca en el Registro. El registrador inscribirá en nota marginal que ha extendido certificación de dominio y cargas, tras lo cual no podrá cancelar la hipoteca salvo por ejecución o mandamiento del Secretario judicial.
• En caso de que la hipoteca ya hubiera sido cancelada o no existiera, el Secretario judicial dictará decreto poniendo fin a la ejecución.
• Se notificará el procedimiento al deudor a quien no se hubiera realizado requerimiento de pago.
• El deudor debe esperar 10 días desde el requerimiento de pago para pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la garantía. Por esta vía, hace suyas las rentas y frutos. Esta administración debe notificarse al ocupante del inmueble, advirtiéndole de que debe realizar al administrador los pagos que debiera al propietario. Esta administración o posesión interina no debe exceder los dos años, y el administrador deberá rendir cuentas al Secretario judicial para que pueda proseguirse la ejecución.
• Transcurridos 20 días tras estas notificaciones y requerimientos de pago, a instancia del actor, deudor o tercero poseedor se procederá a subastar el bien hipotecado. Se aplicarán a la subasta las normas generales de la LEC. La declaración de concurso del deudor suspende la subasta, reanudándose si el Juez del concurso resuelve que los bienes no son necesarios para continuar su actividad.
• Una vez adjudicado el bien, el precio del remate se aplicará al pago del principal del crédito asegurado, de los intereses devengados y de las costas causadas. Si hubiera un exceso, se depositará a favor de terceros titulares de derechos posteriores o se entregará al propietario.
• Si el producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podría proseguir con la ejecución, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal, por los cauces dispuestos en la LEC.

Incumplimiento que origina de la ejecución hipotecaria

Para que puedan aplicarse las reglas especiales de la ejecución hipotecaria, el incumplimiento del deudor en el caso de que su obligación se pague a plazos, debe ser equivalente (en tiempo o cuantía) a tres meses.

Por estipulación contractual, puede alterarse esta cantidad, si bien la cláusula resultará abusiva cuando perjudique al deudor. Entiende la jurisprudencia que es abusivo establecer una cuantía inferior a la representada por tres meses de cuotas. Además, si tal cantidad fuera ridícula en comparación con el volumen total de la hipoteca, la cláusula podría seguir considerándose abusiva.

En estos casos, puede convenirse que la falta de pago suponga el vencimiento total de la deuda. De seguirse este procedimiento, el acreedor podrá permitir al deudor que libere el bien de la subasta consignando el dinero debido más intereses.

Permiso que no resulta necesario en los casos en que el bien hipotecado sea la vivienda habitual del deudor, que podrá consignar la deuda para liberar su bien de la subasta igualmente, aun sin consentimiento del acreedor.

Esta facultad de liberar el bien de la subasta puede ejercitarse sin más una primera vez. También puede repetirse sucesivamente siempre que pasen al menos tres años entre la fecha de liberación y la de requerimiento de pago siguiente.

Motivos de oposición a la ejecución hipotecaria

Como ya se ha indicado, la oposición a la ejecución hipotecaria o la suspensión de la misma obedecen a razones tasadas. En particular, el deudor podrá oponerse a la ejecución en los siguientes casos:

1. Cuando la garantía estuviera extinta. Este extremo se acredita mediante certificación del registro.
2. Cuando se determinara erróneamente la cantidad. Para probar este extremo, el ejecutado deberá presentar el saldo que contradiga la cifra señalada por el ejecutante.
3. Cuando la cláusula contractual en que se fundamente la ejecución o que determinara la cantidad exigible fuera abusiva.

En todos estos casos, el Secretario judicial suspende la ejecución y convoca a comparecencia a las partes, para que en plazo de 15 días aleguen y documenten cuanto estimen conveniente. El Tribunal acordará en forma de auto lo que estime en plazo de dos días.

Si el auto estimara la oposición, mandará el sobreseimiento del proceso, o bien cuantificará de nuevo la deuda. Estos pronunciamientos son recurribles en apelación.

Como causa impropia de oposición a la ejecución hipotecaria, la LEC establece las tercerías de dominio, acreditadas mediante título de propiedad fehaciente de fecha anterior a la constitución de garantía (certificado del Registro). La admisión de esta demanda suspenderá la ejecución de los bienes afectados, continuándose el procedimiento con el resto.

La LEC también permite suspender la ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal. En este caso, debe probarse la existencia de una causa criminal sobre “hechos de apariencia delictiva que determinan la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución”.

Ningún otro motivo suspende las ejecuciones hipotecarias. Así lo estipula el art. 698 LEC, cuando dispone, específicamente que:

<<incluso las [reclamaciones] que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo>>.

Lo máximo a lo que habilita la Ley es a solicitar la retención de todo o parte de lo que deba entregarse al acreedor. Es potestad del Tribunal (mediante providencia) acordar la retención o no de esta cantidad.

Suspensión de la ejecución hipotecaria

Nótese que la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la hora de regular la suspensión de la ejecución, deja fuera la ejecución hipotecaria, por seguir ésta su propio régimen. Por tanto, en principio se excluye la suspensión por:

• Interposición y admisión de la demanda de revisión o de rescisión de sentencia dictada en rebeldía.
• Interposición de un recurso cuando la actuación ejecutiva pueda provocar daños de difícil reparación.
• Situación concursal del ejecutado.
• Prejudicialidad penal.

En el caso de las ejecuciones hipotecarias, la doctrina diferencia entre dos causas de oposición, que son los ya señalados:

• Los motivos de oposición propios, que incluyen la extinción de la garantía hipotecaria, del crédito o la disconformidad con el saldo reclamado.
• Los motivos de oposición impropios, que incluyen las tercerías de dominio y la prejudicialidad penal.

Etapa preprocesal de la reclamación

La aventura para librarse de una ejecución hipotecaria comienza antes de llegar a los Tribunales. Al ser una deuda privada, nada impide que se renegocie, por lo que es recomendable contratar los servicios de un abogado especialista e intentar alguna de las estrategias que se van a relatar.

Lo cierto es que el carácter privilegiado de este procedimiento y de sus medios de prueba hacen que muchas veces lo único que se pueda hacer sea ganar tiempo para mejorar la situación económica o negociar una salida.

Por ello,la asistencia de un abogado especialista es fundamental. Por un lado, porque puede que la única solución pase por pactar con el banco. Y por otro lado, porque cualquier acuerdo extrajudicial podría tener efectos procesales. Por ejemplo, el banco podría utilizarlo para alegar un reconocimiento de deuda. Lo que podría dificultar librarse de la ejecución posterior o imposibilitar reclamaciones, por ejemplo, por enriquecimiento indebido.

Al contactar con el banco, se le pueden ofreces una serie de alternativas a la ejecución hipotecaria. En general, estas alternativas pueden beneficiar a ambos contratantes. El prestamista incrementa sus posibilidades de cobro, mientras que el prestatario no pierde su hogar.

La reestructuración de la deuda permite reducir tasas de interés o alargar los períodos de amortización al tiempo que el préstamo sigue vigente. Por supuesto, el principal escollo a salvar es la voluntad del prestamista.

Otra opción negociable es la de refinanciar la deuda. Es probable que el banco se muestre desfavorable, ya que el ejecutado ya ha faltado al pago de la deuda principal. Sin embargo, aportando otro tipo de garantía (por ejemplo, un avalista), puede solicitarse un segundo préstamo, para cubrir el segundo.

La opción de la refinanciación es más efectiva cuando se realiza a la vista del incumplimiento, pero antes de que éste se produzca. Y ello porque permite acudir a otro prestamista, que ofrezca condiciones de financiación asequibles, y transmitirle el crédito.

Si se quiere ver de un modo más sencillo, esta posibilidad es la misma que la de solicitar un préstamo que nos permita amortizar el que vamos a incumplir, y que pueda pagarse más cómodamente. De este modo, podemos saldar las deudas con el banco cuyas cuotas son más elevadas. Probablemente incrementemos el plazo de amortización y el precio global del préstamo, pero salvaremos la situación.

Por cierto, una opción muy similar es la llamada venta en corto, mediante la que entregamos la casa a un tercero que se subrogue en nuestra posición hipotecaria. El problema de esta opción es que perdemos la vivienda, pero a cambio nos aseguramos de quedar libres de la deuda con el banco.

Otro de los acuerdos que puede perseguirse es una quita o condonación. Lo cierto es que es la mejor opción para el ejecutado y, por ello, la peor para el banco. En consecuencia, es muy difícil que accedan a la misma. Sin embargo, es más fácil que la entidad acepte establecer una carencia de pagos, que darán algo de tiempo al ejecutado, si bien lo harán a costa de incrementar los intereses debidos.

Dación en pago

Consiste en la entrega de la vivienda a cambio de entender satisfecho el préstamo. La datio pro soluto es una práctica aceptada, aunque no regulada específicamente en nuestro Código Civil. Sin embargo, rompe el principio de identidad del pago, de modo que no se puede obligar al banco a aceptar la vivienda a cambio de extinguir el préstamo hipotecario.

Sin embargo, si el banco admitiera la dación en pago, luego no podrá reclamar la cantidad que exceda la tasación que él mismo realizó. Así se estipuló reiteradamente en Sentencias Audiencias Provinciales, como las de Navarra de 17 de diciembre de 2010, y Girona de 16 de septiembre de 2011, así como en pronunciamientos de Juzgados de Primera Instancia, como el n.º 8 de Valladolid, que el 27 de febrero de 2.012 detuvo la ejecución hipotecaria por considerar que el banco obtenía un beneficio injustificado.

Dación (o cesión) para pago

Regulada en el art. 1.175 CC, la datio pro solvendo consiste en la cesión de la vivienda para que el acreedor la administre y enajene con el fin de cobrar el préstamo. La diferencia con la dación en pago radica en que no implica una transmisión de la propiedad de la vivienda. En este caso, el banco sigue siendo libre de aceptar o no la cesión, pero sus efectos sólo alcanzan hasta la cuantía obtenida por la enajenación. Por tanto, si sobró dinero tras la venta de la vivienda, el banco lo devolverá al propietario, pero si faltó dinero, la deuda persistirá en esa cantidad.

En fin, posibilidades de negociación las hay a decenas, pero insistimos en que es importante hacerlo de la mano de un abogado especialista en derecho hipotecario. De este modo nos aseguramos de elegir la mejor de las opciones, y no ponernos piedras en el camino por si la cosa empeora en el futuro.

Etapa procesal de la reclamación

Si no hemos conseguido llegar a ningún acuerdo y el banco está dispuesto a instar la ejecución hipotecaria, siguiendo la propia LEC, tendremos las siguientes opciones.

1.- Probar que la garantía o el propio crédito ya se extinguieron o jamás existieron

En principio, esta es la estrategia de defensa más viable. Que la garantía hipotecaria no haya existido jamás va a ser virtualmente imposible. Sí podría ocurrir que se hubiera realizado el pago y el banco no tuviera consciencia, pero también será poco frecuente.

Por tanto, las líneas que sí se siguen consisten en alegar la prescripción o la caducidad de la acción del banco.

Generalmente, la prescripción suele ocurrir cuando el banco no es capaz de documentar adecuadamente su reclamación. La prescripción es una institución jurídica que hace que, pasado su plazo, una acción no pueda ejercitarse. Sin embargo, cada vez que este plazo se interrumpe (por ejemplo, mediante un burofax de reclamación), su cómputo comienza a correr desde el principio. El plazo de prescripción de las acciones hipotecarias es de 20 años, según el art. 1964 CC.

Por su parte, la caducidad es una institución jurídica similar, en el sentido de que transcurrido su plazo, el derecho al que se aplica no puede hacerse valer. La diferencia con la prescripción es que tras cada interrupción sigue contando por los días que quedaran, por lo que los plazos resultan ser más cortos.

En el ámbito procesal, se produce la caducidad de la instancia cuando en plazo de dos años no haya actividad procesal, contándolos desde la última notificación a las partes y siempre que se esté en primera instancia. Sin embargo, para lo que aquí nos importa, debemos recordar que no se produce caducidad de la instancia en ejecución, a tenor del art. 239 LEC:

<<Las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa.

Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título>>.

2.- Probar que sobre la vivienda hipotecada existían derechos de dominio previos.

En cualquier caso, las entidades bancarias se cuidan mucho de no constituir préstamos hipotecarios sobre bienes ya hipotecados. Este es uno de los motivos por los que las hipotecas se constituyen en el Registro de la Propiedad, de modo que sean públicas.

Sin embargo, en el caso de que existieran derechos de dominio inscritos con anterioridad a la garantía hipotecaria, se podría plantear una oposición basada en tercerías de dominio.

3.- Probar que el bien debe ser objeto de un pronunciamiento prejudicial en el orden penal.

En realidad, por esta vía sólo podemos conseguir que se suspenda el proceso ejecutivo. Lo cual nos puede hacer ganar tiempo, si es lo que nos interesa. Un pronunciamiento prejudicial es aquel que se realiza sobre un elemento conexo con el objeto de ejecución hipotecaria siendo competencia de otro orden jurisdiccional (en nuestro caso, del penal).

Esto significa que procederá la oposición por esta vía cuando exista una causa penal sobre hechos de apariencia delictiva, de los que pudiera derivar la falsedad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución.

Por tanto, esta vía de defensa es prácticamente inutilizable, pues supondría entrar en terreno penal, lo que alargaría, encarecería y complicaría el litigio. Ello siempre que no concurran claramente los indicios delictivos a los que se refiere la Ley. En ese caso, habría que plantearse si presentar la correspondiente querella.

4.- Probar que la cantidad que nos reclaman es incorrecta.

Técnicamente, se llama pluspetición a la reclamación bancaria por cuantía superior a la debida. Por supuesto, se basa en un error (voluntario o no) matemático. Por tanto, la defensa empleando esta vía depende de que efectivamente el banco esté exigiendo más de lo que le corresponde.

Será el ejecutado quien deberá probar que la entidad acreedora ha pedido más de la cuenta. Por ser un incidente de oposición, las costas que pueden imponer al banco se limitan a la parte extra que ha solicitado. En definitiva, esta línea de defensa sirve para defender lo que es nuestro, pero no nos ahorra las molestias de tener que pasar por sede judicial.

Sin embargo, es interesante que en ocasiones puede emplearse sin provenir estrictamente de errores contables. Es el caso resuelto por la AP Murcia el 9 de septiembre de 2010. En el asunto, se detuvo la ejecución hipotecaria mediante esta estrategia, pues la Audiencia consideró que el banco había actuado de manera desleal al esperar excesivamente para realizar su reclamación, lo que incrementó los intereses. Por tanto, resultó de aplicación la teoría del retraso desleal.

F.D.º 1º.-<<La doctrina del retraso desleal, de progenie teutónica, ha sido reiteradamente aplicada por esta Sección, apreciando su concurrencia cuando la prolongada inercia o pasividad, o el ejercicio tardío de un derecho suscita en la otra parte, en legitima expectativa, la confianza de que la accionante había declinado ese ejercicio.Su configuración como una hipótesis de juridicidad anormal, contraria a la buena fe, viene a rematar la construcción doctrinal y jurisprudencial de la figura>>.

5.- Probar que la reclamación se fundamenta en una cláusula abusiva.

Cuando el ejecutado tiene el estatus de consumidor y usuario, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) establece un régimen de protección que permite anular las cláusulas abusivas. Tienen tal estatus, a tenor de su art. 3:

<<las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión [y …] las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial>>.

El art. 83 de esta norma determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, que son las conceptualizadas en el art. 82 y, particularmente, las recogidas en los arts. 85 al 90. Para no entrar en una larga lista de cláusulas abusivas, nos centraremos en las más habituales

Las cláusulas abusivas más frecuentemente introducidas en las hipotecas son las cláusulas suelo, las de vencimiento anticipado y las de intereses de demora. Sin embargo, cualquier cláusula que, resultando abusiva, determinara el incremento del precio de la hipoteca, sería idónea para oponerse a la ejecución por esta vía.

Estas cláusulas abusivas deben señalarse en la oposición a la ejecución, aunque el Juez debe buscar este tipo de clausulado. En este sentido, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo han reconocido que la alegación o apreciación de la abusividad de las cláusulas no se somete a plazos preclusivos.

Las cláusulas de vencimiento anticipado facultan a los bancos para resolver el crédito ante determinados impagos. Cuando ese impago no se determina o es inferior a res mensualidades, la cláusula deviene nula por abusiva. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 705/2015, de 23 de diciembre:

<<parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves>>.

Es decir, incluso respetando el mínimo de tres cuotas para demandar, podría observarse la abusividad de la cláusula cuando la cantidad impagada resultara insignificante para el negocio.

Las archiconocidas cláusulas suelo, por su parte, limitaron las fluctuaciones de tipos de interés de tal modo que los prestatarios acabaron pagando más intereses de los legítimos. Aunque la cláusula no es abusiva por sí misma, la jurisprudencia ha declarado su nulidad por falta de transparencia. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia n.º 705/2015, de 23 de diciembre, que acabaría siendo la punta de lanza de este tipo de procedimientos:

<<el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo>>.

Por último, la cláusula de intereses de demora no es necesariamente abusiva. Pero si el interés fijado es desproporcionadamente alto, contravendrá el art. 85.6 del TRLDGCU. Por tanto, el interés de demora debe alcanzar un máximo de tres veces el interés legal del dinero, ex art. 114 LH. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 364/2016, de 3 de junio, señala:

<<el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una «reducción conservativa» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total>>.

6.- Alegar la falta de legitimación activa.

Recientemente, muchas entidades de crédito han sido absorbidas por otras, o se han fusionado. También ha habido muchos casos de transmisiones patrimoniales. El problema es que, al transmitir la titularidad de una hipoteca, la entidad adquiriente debería inscribir esta transmisión en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, esta inscripción tiene un coste, por lo que algunas entidades se ahorraron la inscripción en su día, y ahora reclaman judicialmente créditos hipotecarios que en el Registro de la Propiedad constan inscritos a nombre de otras entidades.

Aunque los bancos suelan atribuirse legitimación para reclamar créditos hipotecarios basándose en su condición de “sucesores universales”, lo cierto es que la inscripción registral es un requisito sine qua non para realizar este tipo de reclamaciones.

En este sentido se pronunció la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto n.º 91/2013, de 16 de mayo.

F.D.º 4º.- <<la ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejecutarse como realización de una hipoteca inscrita, en base a los extremos contenidos en el título inscrito, y es claro que en el título inscrito en que se apoya la demanda ejecutiva no figura la que promueve la ejecución, por lo que carece de legitimación según el propio título en que se apoya la ejecución solicitada>>.

F.D.º 5º.-<<Cuestión distinta es la cesión de la garantía hipotecaria que a tenor del art. 149 LH precisa su constancia en escritura pública e inscripción registral. Su razón de ser radica en que la ejecución sobre los bienes hipotecados se apoya en la hipoteca inscrita, art. 130 LH título ejecutivo que fija la posición de las partes en el proceso ejecutivo, art. 517; 538; 685 LEC. Por lo que la falta de inscripción de la cesión conlleva la desestimación del recurso al no poder seguirse la ejecución instada por quien no es parte en el proceso según el título.

Ciertamente el art. 540 LEC contempla la sucesión procesal. Sin embargo, el sucesor del que figure como ejecutante en el título deberá acreditarlo con documento fehaciente>>.

Consulte con un abogado especialista

Las estrategias relatadas son las más utilizadas en los casos de ejecución hipotecaria. Sin embargo, un abogado especialista en derecho hipotecario podrá dirigir por más caminos tanto la negociación extrajudicial como la defensa procesal.

Por eso, aunque las indicaciones de esta guía sirvan para entender mejor el procedimiento de ejecución hipotecaria, la mejor opción es acudir a un especialista en cuanto se sepa que va a haber problemas para seguir pagando las cuotas de la hipoteca.

   Consulte su caso ahora