¿En qué consiste el «Contrato de Cuentas en Participación»?

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En esta entrada vamos a tratar un contrato que puede resultar muy interesante canalizar las aportaciones de capital de los inversores.

Concepto de Contrato de Cuentas en Participación

El contrato de cuentas en participación es un negocio jurídico regulado en el ámbito mercantil entre una persona física o jurídica, bien aportando bienes, capital o derechos, para participar en la empresa de otro, quedando ambos vinculados a los resultados económicos de la sociedad. Con esta figura mercantil, no nace una persona jurídica, así como tampoco un patrimonio común entre las partes. Constituye un tipo de contrato de obligaciones bilaterales y recíprocas.

El artículo 239 CCom establece en este sentido que “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

Francisco Vicent Chulià, en el Boletín “La Notaría” sobre “El contrato de cuentas en participación no es un contrato de sociedad”, define este contrato “como un contrato bilateral de colaboración, en virtud del cual un sujeto (partícipe) hace una aportación patrimonial a un empresario o profesional (gestor), obligándose este a aplicar dicha aportación  a una determinada operación o actividad de forma independiente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar participación al partícipe en las ganancias y pérdidas que resulten, limitando las pérdidas de este al importe de la aportación.” Considera este tipo de contrato como “bilateral, conmutativo o sinalagmático”.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha establecido doctrina en este sentido, definiéndolo como “las cuentas en participación han sido descritas en la doctrina como una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hacen posible el concurso de uno, llamado partícipe, en el negocio o empresa del otro, llamado gestor, quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último” (STS 30/05/2008, nº de recurso 1291/2001).

También la Audiencia Nacional lo ha definido “como una asociación de personas físicas o jurídicas, en la que el asociado gestor ha de ser comerciante, en la que se produce una unión de capitales o industria para el ejercicio de determinadas operaciones mercantiles, haciendo el gestor de su propiedad la aportación del partícipe, con la obligación de rendir cuentas a su asociado, que tiene derecho a los beneficios y la obligación de soportar las pérdidas en la proporción que se haya estipulado en el contrato” (SAN 23/01/2012, Sala C-A, recurso nº 135/2009, entre otras).

Regulación del contrato de cuentas en participación

Este tipo de contrato se regula en el Código de Comercio, aunque de forma escueta. Concretamente, en el Titulo II del Libro II, bajo la rúbrica “De las cuentas en participación”, en los artículos 239 y siguientes. La regulación permite que la responsabilidad del “partícipe” quede limitada a lo que aporte como oportunidad de inversión, mientras que para el “gestor” supone una forma de financiación para su empresa o negocio.

Características del contrato de cuentas en participación

Como características principales del contrato de cuentas en participación, se pueden distinguir las siguientes:

-Es un contrato inspirado en el principio de autonomía de la voluntad, pudiendo establecer las partes lo que estimen conveniente, sin desdibujar este tipo contractual ni ir en contra de la ley, la moral y el orden público.

-El inversor puede aportar bienes, tanto muebles como inmuebles, dinero, créditos o derechos de propiedad intelectual. Puede aportar cualquier cosa que se pueda valorar.

-Es un contrato que se considera privado entre las partes, no siendo necesario elevar este contrato a escritura pública para que sea válido.

-Es un contrato que puede formalizarse incluso de forma verbal para que sea válido. No se exige ningún tipo de formalidad.

-El empresario hace suyas aquellas aportaciones que realice el inversor.

-El inversor comparte con el empresario los beneficios y pérdidas que tenga la actividad empresarial en la que haya invertido, debiéndose establecer un mecanismo para su cuantificación. El inversor no queda involucrado en la actividad empresarial en cuanto a la administración de la misma.

-El empresario tiene que informar al inversor de las cuentas de la actividad. Mientras el inversor tiene un derecho de información, el empresario tiene la obligación de rendirle cuentas.

-Con la extinción del contrato, el inversor ha de recibir lo que aportó, más los beneficios obtenidos. En caso de haber pérdidas, el inversor recibirá menos de lo invertido.

–El partícipe podrá invertir en un negocio sin tener que crear una empresa o una sociedad, limitando la responsabilidad a la cantidad que aporte.

-En algunos sectores, es considerado un contrato de cooperación o de financiación en sentido amplio. 

-Es un contrato bilateral, generando obligaciones para ambas partes, tanto para el partícipe como para el inversor.

-Es posible que el contrato sea de duración permanente o continuada.

Personas intervinientes en el contrato

Las personas que intervienen en este contrato son dos:

1.- El gestor: es el propietario de la empresa, de la actividad empresarial.

2.- El partícipe: es el que aporte bienes, derechos o capital para participar en los beneficios de la actividad empresarial.

Entre el gestor y el partícipe o inversor se derivan obligaciones para ambas partes, pudiendo distinguir entre las relaciones jurídicas externas e internas, aunque las más importantes son las que se acuerden entre las partes, derivado del principio de autonomía.

Relaciones jurídicas externas

• Es el gestor, el empresario, el que asume las obligaciones que se puedan derivar de la actividad empresarial, pues actúa en su propio nombre, adquiriendo los derechos y las obligaciones. Al no nacer una persona jurídica como tal con este contrato de cuentas en participación, el artículo 241 CCom establece que “En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.” Por lo tanto, “Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos” (art. 242 CCom).
• Es posible que al inversor se le dé la apariencia de socio, si así se acuerda entre las partes, respondiendo entonces de forma ilimitada frente a los que confiaron en esa apariencia, como si fuera un socio más de la empresa.
• En caso de existir acciones pendientes, los terceros que hubieran contratado con el gestor podrán ejercitar la acción subrogatoria contra el inversor o partícipe, tal y como establece el art. 1111 CCivil, así como también la acción pauliana, para que el tercero pueda exigir la incorporación al patrimonio del gestor los bienes que estuviesen en el patrimonio del partícipe o inversor, si se han realizado movimientos fraudulentos entre ambos, gestor e inversor.

Relaciones jurídicas internas

• El partícipe o inversor tiene las siguientes obligaciones y derechos:
  • Tiene que entregar lo que acordó aportar al gestor.
  • No ha de influir en la actividad empresarial que ejercite el gestor, tal y como se establece en el art. 241 CCom.
  • Tiene que participar tanto en los beneficios como en las pérdidas de la actividad empresarial de forma proporcional a lo aportado.
  • No responde de forma personal ni ilimitada de las pérdidas de la actividad del gestor.
  • Derecho de información.
• Por su parte, el gestor tiene las siguientes obligaciones:
  • Tiene que destinar lo que haya aportado el inversor a la actividad empresarial pactada en el contrato de cuentas en participación
  • Tiene que gestionar la empresa con la diligencia de un ordenado empresario. Ha de responder frente al inversor de las actuaciones que realice por culpa grave o dolo.
  • Tiene que rendir cuentas de los resultados de la actividad empresarial, así como de la gestión que realice al inversor o partícipe. El artículo 243 CCom establece que “La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.” En caso de que el contrato de cuentas en participación sea permanente, el gestor tendrá que rendir cuentas al inversor de forma periódica. Estos periodos de tiempo habrá de ser pactados entre las partes. Lo general es pactar una liquidación anual. En estas liquidaciones anuales, el empresario tendrá que entregar al inversor lo que le corresponda de los beneficios, si los hubiera.
  • En caso de extinción del contrato de cuentas en participación, el gestor tendrá que devolver al inversor lo aportado y los beneficios que le correspondiera. En caso de que hubiera habido pérdidas, el inversor tendrá que asumirlas, pudiendo perder todo lo aportado

Para qué sirve el Contrato de Cuentas en Participación

Sirve para que dos o más personas puedan asociarse y colaborar en un proyecto económico. Es un tipo de contrato atractivo para que un inversor sea partícipe en una actividad empresarial a cambio de obtener beneficios en los resultados de la misma. En definitiva, es un contrato bilateral de colaboración. Ni el inversor ni el empresario tendrán que constituir un patrimonio común. No es un contrato de sociedad al uso.

El propietario de la empresa seguirá conservando su responsabilidad, actuando por riesgo y cuenta propios, mientras que el inversor podrá controlar tanto la actividad como las operaciones que realice el propietario, llamado “gestor”.

En definitiva, el gestor lo que hace es celebrar un contrato con el inversor, para poder financiar su actividad económica, sirviendo para repartirse los beneficios obtenidos con el patrimonio aportado por el inversor, o con las propias aportaciones del empresario.

Función económica

Este tipo de contrato es una forma de asociación y de colaboración económica que se usa frecuentemente para que los inversores puedan participar en una actividad económica de forma privada,  de cara a las relaciones externas de la persona jurídica. Esta «privacidad» es una característica esencial del contrato de cuentas en participación. Sin embargo, esta característica principal también puede ser utilizada de forma abusiva, siendo necesario, por tanto, que se controle la transparencia de las operaciones financieras que se realicen, así como el cumplimiento de las obligaciones fiscales por ambas partes.

Por parte del gestor, le permite obtener ventajas en su patrimonio para ejercitar la actividad económica, sin estar obligado a devolver lo que el partícipe aportó en caso de pérdidas. En caso de obtener beneficios, el inversor puede recibirlos de forma proporcional a su participación.

Es un contrato mucho más flexible en la parte económica, que un contrato mercantil de sociedad al uso, en donde es necesario que nazca una nueva persona jurídica.

Elementos del contrato de cuentas en participación

Elementos formales

El artículo 240 CCom establece que “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artícu­lo 51.”

Es decir, el contrato de cuentas en participación es un tipo de contrato consensual, sin exigirse ninguna formalidad.

Elementos personales

Dentro de los elementos personales, tanto el empresario como el inversor puede ser una persona física o jurídica, sin que sea estrictamente necesario que sean considerados “comerciantes” o “empresarios”.

Elementos reales

Los elementos reales que forman parte del contrato de cuentas en participación son la aportación de capital, de cualquier tipo de bien, crédito o derecho patrimonial. No se considera bien la prestación de servicios, pues, como ya se ha expuesto anteriormente, el empresario es el que se encargará de gestionar la actividad empresarial sin que el inversor tenga que participar en ello.

Lo que el inversor aporte como capital, se integrará en el patrimonio del empresario o gestor, no existiendo un patrimonio común entre ambas partes. El gestor pasará a ser el titular de lo aportado por el partícipe. El partícipe, a cambio de su aportación, obtiene un derecho de crédito frente al gestor.

Distinción con otras figuras afines

Es la doctrina la que ha ido estableciendo las diferencias entre este contrato y otros similares:

Contrato de sociedad

En el contrato de cuentas en participación no nace una nueva persona jurídica, pues cuando el inversor aporta el bien, el derecho o el crédito, ingresa en el patrimonio del gestor.

Contrato de préstamo

En el contrato de cuentas en participación el empresario no está obligado a devolver lo recibido por el inversor, tanto tiene obligación de rendirle cuentas y liquidar la participación del inversor en beneficios y pérdidas.

Contrato de arrendamiento de establecimiento

En este caso, la parte arrendataria, aunque también es empresario, sólo abona una renta o una cantidad periódica fija a la parte arrendadora, aunque pueda acordarse entre ambas partes una cláusula de participación en los beneficios como una suma adicional.

Contrato de gestión o “management” empresarial

En este tipo de contrato, el gestor se encarga de gestionar una empresa ajena en nombre y por cuenta del que sea el propietario o el empresario, mientras que, en el contrato de cuentas en participación, el gestor gestiona su propia empresa.

Sociedad irregular

En el contrato de cuentas en participación, a pesar de carácter asociativo, no nace una persona jurídica nueva con patrimonio propio, sino que lo que aporta el inversor va al patrimonio del gestor. Este tipo de contrato es un contrato privado, interno entre las partes, creando vínculo entre gestor e inversor, es decir, una sociedad interna sin personalidad jurídica. El Tribunal Supremo estableció las diferencias entre el contrato de cuentas en participación y la sociedad irregular, afirmando que “la distinción entre ambas figuras es la ausencia, en el primer caso, de un «fondo común de actividades y bienes, sustentados en una afectio societatis». En la cuenta en participación, lo aportado por el partícipe pasa al dominio del gestor, por lo que no se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los dos.”

Préstamo participativo

El artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica establece las características de este contrato. Existe un vínculo entre la retribución del prestamista y los resultados de la actividad empresarial del prestatario. De hecho, el apartado 1.a) establece que “La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.” En el caso del contrato de cuentas en participación, el empresario no está obligado a devolver al inversor lo aportado, pues tiene que asumir los beneficios o pérdidas que tenga la actividad empresarial, pudiendo ganar o perder lo que aportó al inicio del contrato.

Punto de vista fiscal

En cuanto al punto de vista fiscal, nos vamos a centrar en analizar los impuestos que inciden o podrían incidir en el contrato de cuentas en participación.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD)

En este caso, el contrato de cuentas en participación está sujeto al ITP AJD. Tal y como establece el art. 22.2º LITP, “A los efectos de este Impuesto se equiparan a sociedades (…) Los contratos de cuentas en participación.”

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)

Cuando el inversor sea una persona física, los rendimientos que reciba el cuentapartícipe serán considerados como como “rendimientos de capital mobiliario”. Concretamente, dentro de la categoría de “rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios”.

El artículo 19.2 LIRPF establece que “Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios: Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos.”

Impuesto sobre Sociedades (IS)

En el caso de que el inversor sea una persona jurídica, la Dirección General de Tributos dictó una Consulta vinculante, nº V0069-11.

Esta Consulta estableció que, en caso de haber beneficios, el gasto será considerado deducible para el empresario, mientras que, para el inversor, será un ingresos en el Impuesto de Sociedades. Si, por el contrario, hay pérdidas, para el inversor será un gasto deducible, mientras que, para el gestor, un ingreso.

Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)

El artículo 7. 12º de la LIVA, establece que “No estarán sujetas al impuesto (…) Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago.”

Lo que este precepto quiere exponer es que, en caso de que la aportación del inversor se efectúe en efectivo, el contrato en este caso no está sujeto a IVA.

Causas de extinción

En el Código de Comercio no se regulan las causas de extinción de los contratos de cuentas en participación. No obstante las causas de extinción serán las siguientes:

-Mutuo acuerdo de las partes.

-Denuncia unilateral cuando el contrato fuese permanente.

-Por justa causa del contrato tras determinarse un plazo determinado para el mismo.

-Vencimiento del tiempo pactado.

-Realización de la actividad empresarial por la que se celebró el contrato.

-Incapacidad o muerte del gestor.

En caso de extinción del contrato, se realizará por las partes la liquidación definitiva del mismo, con la rendición de cuentas. El inversor tendrá derecho a los beneficios obtenidos por la actividad empresarial en proporción a lo aportado, o a la pérdida de lo invertido en caso de haber pérdidas.

Distinto de la extinción será la resolución del contrato en caso de incumplimiento.  En ese caso, no se produce la liquidación definitiva sino que el efecto es la recíproca restitución de prestaciones, recuperando el cuentapartícipe lo que invirtió, más intereses. Este matiz es muy importante.

Ventajas e inconvenientes

Ventajas:

-Existe una relación contractual entre ambas partes, el gestor y el partícipe.

-Facilita el emprendimiento de un negocio y su puesta en marcha.

-Forma asociativa intermedia entre el contrato de préstamo y el contrato de sociedad.

-En caso de haber beneficios, el inversor recibirá una remuneración proporcional al capital aportado en el patrimonio del gestor.

-No se crea una persona jurídica.

-No se establece un patrimonio común entre las partes.

-El inversor no participa en la gestión de la actividad empresarial. Solo recibe los beneficios que se hayan pactado.

Inconvenientes:

-Figura jurídica mercantil en desuso por falta de información de los que pudieran estar interesados.

-El inversor no cuenta con la garantía de poner recuperar el capital invertido. El beneficio depende del éxito de la actividad empresarial.

-En caso de pérdidas, el inversor no puede solicitar la devolución de lo aportado.

-El capital aportado por el inversor, pasa a formar parte del patrimonio propio del empresario o gestor.

En la redacción del contrato, hay muchos matices que durante su desarrollo pueden determinar que la inversión sea interesante o se convierta un una «ruina». Por ello le recomendamos que se asesore con un abogado especializado en cuentas en participación.

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