Para el Tribunal Supremo, el cambio de moneda no implica necesariamente conocimiento de los riesgos de una hipoteca multidivisa
Ni la apertura de una cuenta en moneda extranjera, ni el cambio de moneda suponen que el cliente tuviese conocimiento en el momento de la contratación del préstamo hipotecario multidivisa, de los riesgos de la operación. Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2019.
Las entidades financieras tienen la obligación de informar a los consumidores contratantes sobre las características y consecuencias de sus productos. Este deber aumenta cuando los productos pueden comportar grandes riesgos. Los consumidores han de poder valorar las consecuencias económicas de los productos mediante información clara y comprensible.
Un matrimonio suscribió un contrato de préstamo hipotecario con una entidad financiera. La especialidad es que la hipoteca era multidivisa, satisfecha en yenes. Abrieron una cuenta en yenes para poder realizar sus pagos mensuales. Tras un periodo de depreciación del euro respecto del yen, decidieron convertir la hipoteca en euros. Los prestatarios no fueron informados sobre los riesgos que una hipoteca multidivisa comportaba.
Antecedentes de la contratación de la hipoteca multidivisa
El 21 de septiembre de 2007 D. Jenaro y Dª Gracia suscribieron un contrato de préstamo hipotecario multidivisa con la entidad financiera Bankinter S.A. (Bankinter). En la escritura constaba que los prestatarios recibían 22.444.776,00 yenes japoneses, con un contravalor de 136.800 euros.
Se inició desde entonces una depreciación constante del euro respecto del yen. Este hecho generó un aumento del importe en euros de la cuota mensual que debían satisfacer. Finalmente, en diciembre del 2011, cambiaron la hipoteca del yen al euro. Al hacerlo, consolidaron un capital pendiente de amortizar de casi 200.000 euros, pese a haber pagado hasta la fecha todas las cuotas mensuales del préstamo.
En diciembre de 2013 los prestatarios interpusieron demanda de juicio ordinario contra Bankinter. Solicitaron:
– La nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa. Y, la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros. Fundamentado en el art. 6.3 CC, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Alegaron que las cláusulas no cumplían los requisitos de concreción, claridad, sencillez, respeto al equilibrio y buena fe. Además de una asunción ficticia de los riesgos inherentes al producto y falta de claridad y transparencia en los efectos de la cláusula. Por último, alegaron el dolo omisivo de la entidad bancaria y el error invalidante en el consentimiento prestado por los prestatarios (arts. 1265, 1266 y 1269 CC).
– Subsidiariamente, solicitaron la nulidad total del contrato de préstamo multidivisa. Y, en consecuencia, que Bankinter otorgara un préstamo ordinario en euros.
– Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe a las que estaba obligada Bankinter. Y, se condenara a la demandada a indemnizar la pérdida patrimonial sufrida por los demandantes.
– Subsidiariamente, se condonara parte de la deuda pendiente de pago, correspondiente a la modalidad multidivisa, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
Bankinter contestó a la demanda. Solicitó su desestimación y la condena en costas a los actores.
Primera Instancia
El 20 de noviembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla dictó sentencia nº 222/2014. Desestimó la demanda. Condenó a los demandantes al pago de las costas.
Audiencia Provincial
Los actores interpusieron recurso de Apelación contra la sentencia. Bankinter se opuso al recurso.
El 31 de marzo de 2016 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia. Desestimó el recurso. Condenó a los actores al pago de las costas. La Audiencia consideró suficiente la información suministrada por Bankinter, en concreto la contenida en el doc. Nº12 de la contestación a la demanda. En este documento se comparaban las cuotas del préstamo según fuera solicitado en euros u otras monedas. Se advertía en él de que existía un “riesgo de cambio”. Consideró la Audiencia trascendente que los prestatarios tuvieran estudios universitarios. Así como que D.ª Gracia tuviera una cartera de valores en el momento de contratación de la hipoteca. También que, con posterioridad a la firma del préstamo, los prestatarios consultaron en la página de la entidad la evolución del yen y abrieron una cuenta para comprar yenes con los que pagar las cuotas del préstamo.
Tribunal Supremo sobre la hipoteca multidivisa
D. Jenaro y Dª Gracia interpusieron contra la sentencia de la Audiencia, recurso por infracción procesal y recurso de casación. Bankinter se opuso a los recursos.
Del recurso extraordinario por infracción procesal
Se articuló en un único motivo:
– “Por infracción procesal al amparo del ordinal 4 del art. 469.1 LEC, citando como infringido el art. 24.1 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión como incompatible con un pronunciamiento judicial arbitrario, ilógico o irrazonable, habiéndose infringido el art. 218.2 de la LEC”.
La Sala consideró que se pretendía una revisión general de la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida de la Audiencia. Esto resultaba incompatible con la naturaleza del recurso extraordinario por infracción procesal pues, no permite impugnaciones globales e indiscriminadas. Si bien, en cuento a la alegación sobre la infracción del art. 218.2 LEC, la Sala citó la STS 232/2012, de 23 de abril: “la lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo…”.
Por todo ello, la Sala desestimó el motivo del recurso.
Del recurso de casación sobre la hipoteca multidivisa
Se articuló en ocho motivos. La Sala consideró que los motivos primero, segundo, séptimo y octavo, por su conexión, debían resolverse conjuntamente. De ellos se desprendía:
– “Primero.-Infracción de las normas reguladoras de las obligaciones de información de las empresas que prestan servicios de inversión (Art. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores -LMV-) desarrolladas por el Real Decreto 629/1993 (Arts. 4 y 5) antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, tras la trasposición de dicha Directiva”.
En el primer motivo, la infracción se habría cometido porque “la opción multidivisa…es un instrumento de inversión (derivado) implícito y, por tanto, incardinable en el art. 2.2 LMV, de tal modo que en su comercialización deben aplicarse los deberes de información recogidos en el art. 79 y concordantes LMV”.
La Sala citó la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015. La sentencia reflejó que, el art. 4.1.2º de la Directiva MiFID debía interpretarse de forma que “no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de estas disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas…que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”. La Sala asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE. Por tanto, consideró que no se habían infringido los arts. 79 y 79 bis de la LMV ni el art. 6.3 CC.
– “Segundo.-Oposición y desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo”.
La infracción se habría cometido al no haber declarado la Audiencia la nulidad de pleno derecho del contrato por infracción de normas imperativas: LMV, art 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención en entidades de crédito, art. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art 47 CE y la orden de 5 de mayo de 1994.
La Sala señaló que esta impugnación no podía ser estimada. La Ley de Disciplina e Intervención y la orden de 5 mayo de 1994 no preveía la nulidad de los contratos en los que la entidad ha incumplido el deber de información. Sí se preveían sanciones administrativas (STS 599/2018).
– “Séptimo.-Infracción del art. 79 LMV en tanto que se ha incumplido el estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras y por tanto procede imputar la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos a la entidad financiera”.
La infracción respondía a que la sentencia de la Audiencia era contraria a la doctrina jurisprudencial sobre deberes de información y buena fe en intervenciones financieras.
La Sala determinó que el incumplimiento de las entidades bancarias de sus obligaciones de información era relevante cuando se realizaban los controles de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores.
– “Octavo.- Al amparo del art. 477.1 y 477.3 LECiv, se articula el presente motivo por infracción del art. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del principio constitucional del derecho a la vivienda consagrado en el Art. 47 CE, infringiendo la Sentencia en liza las resoluciones del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 y 18 de diciembre de 2002 y la STC 19/1982, de 5 de mayo«.
En el octavo motivo, se alegó que la colocación de la hipoteca multidivisa ha sido un acto de irresponsabilidad por las entidades financieras. Pues, en esta clase de hipoteca “el pago de las cuotas no evita el riesgo de pérdida de la vivienda”.
La Sala advirtió que el derecho a la vivienda digna del art. 17.1 DUDH y 47 CE era un derecho social de configuración legales, desarrollado por normativa infraconstitucional. No podía alegarse su infracción genérica, se debía de alegar la infracción de la normativa legal que los desarrollaba.
Los motivos tercero, cuarto y quinto denunciaban infracciones que si fueran estimadas comportarían la nulidad del contrato.
– “Tercero.- Infracción del art. 1265 CC”.
– “Cuarto.- Infracción del art. 1265 en relación con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las STS 32/2016 , STS 535/15 , STS 897/04 y sentencia 825/11, en relación a la aplicación de la doctrina de actos propios en supuestos de error en el consentimiento».
– “Quinto.- Infracción del art. 1269 CC. Oposición y desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En concreto infracción de la doctrina recogida en las Sentencias 798/2007 de 11 de julio, y la 129/2012, de 5 de marzo, RJ 2010/2390 que declaran que la nulidad de este contrato también se puede llegar por el dolo omisivo (art.1269 CC)”.
Si bien, esta pretensión de nulidad se formuló de forma subsidiaria a la petición de nulidad de la cláusula sobre la incidencia de las divisas en el préstamo (motivo sexto de oposición). Por ello, la Sala consideró procedente analizar primero el motivo sexto de oposición:
– “Sexto.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de litigio: infracción del art. 80.1 y 82 del TRLCU”.
También se denunciaba la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las STS 244/2013 de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014 de 8 de septiembre y 138/2015 de 24 de marzo. Se alegó que la sentencia recurrida infringía el control de transparencia que exigía el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 y la STS 241/2013 de 9 mayo. Y ello, porque “faltaba información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisas”. Las cláusulas no permitían entender que el capital amortizado no era el entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida. Ello supone que el importe a devolver podía ser revaluado y recalculado constantemente según la evolución del tipo de cambio. No se incorporó información sobre el funcionamiento del cambio de divisa durante el préstamo, ni sobre las consecuencias jurídicas y económicas.
La jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas abusivas declaró la importancia que tiene la información precontractual entregada a los consumidores contratantes. Ello es clave para cumplir con la exigencia de transparencia en la contratación. La Sala citó la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017: “es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”. Concretamente, en los préstamos multidivisas se pronunció la Sentencia Andriciuc la sentencia OTP Bank: “es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1 de 1 de septiembre de 2011…que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero”. El TS ha seguido esta línea y así lo reflejó en las sentencias 323/2015 de 30 de junio, 609/2017 de 15 de noviembre y 599/2018 de 31 octubre.
El criterio de sentencia recurrida para valorar si ha sido suficiente o no la información suministrada a los consumidores, no se ha ajustado a los parámetros marcados por el TJUE. La Audiencia se centró en el contenido del doc. Nº 12 de la contestación a la demanda. Era un documento que resaltaba las ventajas del préstamo multidivisa pero no informaba sobre el “riesgo de cambio”. Sobre el perfil de los prestatarios (estudios universitarios), la Sala consideró que permitía presumir una capacidad suficiente para entender la información recibida. Pero el problema radicaba en que la información dada no era suficiente, no permitía conocer los riesgos de la contratación de una hipoteca multidivisa. Sobre la consulta a la web de Bankinter que señaló la Audiencia, la Sala consideró que no suponía que los demandantes tuvieran información sobre el riesgo asociado al préstamo. Por ello, la Sala señaló la sentencia Andriciuc del TJUE: El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así́ como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
La Sala señaló que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre clausulas abusivas, exigía que “las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE”. Esta línea jurisprudencial se inició con las sentencias 834/2009, 241/2013, 171/2017 y 367/2017. Consistía en que a las condiciones generales sobre elementos esenciales en contratos con consumidores debía aplicarse un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula. Es decir, a estas cláusulas se les exige un plus de información al consumidor.
Que no fuera aplicable a los préstamos hipotecarios de divisas la normativa que regulaba el mercado de valores, no impedía que este tipo de préstamos fuese considerado complejo en cuento a un control de transparencia. La Sala afirmó que no existió esa información precontractual necesaria y que por tanto los prestatarios no pudieron conocer correctamente sus riesgos. La información que se les facilitó no explicaba adecuadamente en que consistía el “riesgo de cambio”. Un consumidor medio no necesariamente debía conocer que la “variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos”.
La Sala consideró que Bankinter tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes inherentes a esta hipoteca. La fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado. De ahí que, años después de celebrarse el contrato, habiendo pagado todas las cuotas mensuales, el capital pendiente de amortización en la moneda funcional, el euro, fuera de casi 200.000 euros. Es decir, el capital del préstamo (inicialmente en 136.8000 euros) incrementó aun habiendo satisfecho todas las cuotas. La Sala citó las sentencias 608/2017 de 15 de noviembre y 599/2018 de 31 de octubre que determinaron que en los préstamos de divisas “pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia de capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor”.
Por esas razones, entendió la Sala que es esencial que las entidades financieras informen al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de divisas podría soportar.
La Sala determinó, en base nuevamente a las sentencias 608/2017 y 599/2018, que la falta de transparencia de las cláusulas en contratos con hipoteca multidivisa no era inocua. Provocó un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. La falta de transparencia también agravó su situación jurídica, ya que ignoraban el riesgo de infragarantía en el caso de depreciación del euro frente a la divisa. Este riesgo se materializó cuando los prestatarios cambiaron la moneda nominal del yen al euro y supuso un que el capital a amortizar era muy superior al que inicialmente contrataron en el préstamo pese a haber satisfecho todas las cuotas mensuales.
En cuanto a la apertura de una cuenta en yenes y el cambio de moneda, que son cuestiones habitualmente alegadas por la defensa de las entidades financieras, el Alto Tribunal indica con claridad:
«Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen.»
La Sala finalizó que las cláusulas del contrato no superaban el control de transparencia. Los prestatarios no habían recibido una información adecuada sobre los riesgos asociados a las cláusulas sobre la denominación en divisas del préstamo, su equivalencia con la moneda en la que los contratantes recibían sus ingresos, ni sobre las consecuencias de la materialización de dichos riesgos. Por todo ello la sala admitió este motivo del recurso.
La Sala sentenció la nulidad parcial del contrato. Esto suponía la supresión de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedando como un préstamo concedido y amortizado en euros. La Sala no concedió la nulidad total del contrato de préstamo pues supondría un perjuicio para el consumidor ya que tendría que devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.Por ello, siguiendo la línea fijada en las sentencias 608/2017 y 599/2018, se sustituyó la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato, en base al art. 1170 CC y 312 del Código de Comercio. La Sala afirmó que esa sustitución del régimen contractual era posible ya que se estaba tratando de evitar la nulidad total del contrato para no perjudicar al consumidor. No existió ningún problema en separar el contenido inválido del contrato de préstamo.
La Sala no realizó expresa imposición de costas sobre el recurso de casación. Condenó a Bankinter al pago de las costas de la primera instancia.
Conclusión
El hecho de tener estudios universitarios, haber abierto una cuenta en yenes o haber realizado el cambio en monedas, no impide la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa cuando el banco no ha cumplido con su deber de información y el clausulado carece de la transparencia suficiente para que el cliente entienda los riesgos del préstamo.
