El incumplimiento del contrato de compraventa de inmuebles, habiéndose pagado arras, causa multitud de controversias que acaban en los tribunales.
¿Se puede moderar la cláusula penal? ¿Existen actos propios cuando se incurre en un retraso en reclamarla su pago?
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto una de estas controversias en Sentencia de 13 de septiembre de 2016.
El 22 de julio de 2004 se celebró un contrato privado por el que Dª Leticia vendió a Dª Estela una finca. El precio se fijó en la cantidad de 180.303 euros, de los que la compradora abonó 24.040 euros en el mismo acto. Se acordó que el 9 de agosto de 2005 pagaría la cantidad de 66.111 euros, y el 9 de septiembre de 2006, la cantidad de 90.151 euros. Ese mismo 9 de septiembre de 2006 se señaló como fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, acto en el que la compradora debería haber pagado la totalidad del precio pactado.
En el contrato, con el título “Condición resolutoria y cláusula de penalización» se acordó la siguiente estipulación:
“Si llegada la fecha de otorgamiento de la escritura pública, que se ha establecido en el pacto cuarto de este contrato, la parte compradora no pagare el precio establecido, la señora vendedora podrá optar entre:
a) Exigir judicial o extrajudicialmente el precio pendiente de pago o,
b) Dar por resuelto este documento, para lo que notificará fehacientemente a la señora compradora el otorgamiento de un término de 20 días hábiles a fin y efectos de pagar la cantidad que reste pendiente de pago y, transcurrido este término, retendrá el 40% de las cantidades recibidas hasta el acto del incumplimiento y se quedará con ese importe en concepto de arras penitenciales y devolverá a la señora compradora el 60% de las cantidades recibidas que pondrá a su disposición en forma fehaciente.
En cualquiera de esos supuestos todos los gastos y costas judiciales que se pudiesen originar serán de cuenta y cargo de la señora compradora por incumplimiento de este contrato.
Por otra parte, para el supuesto de que la señora vendedora no hiciese entrega de la posesión de la finca, firmando la escritura en su totalidad el día 9 de septiembre del año 2006, o no personase en la notaría designada por la señora compradora, o personándose no firmase la escritura pública, se establece como cláusula de penalización la cantidad de 250,00 euros por cada día hábil de retraso, hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública y la efectiva entrega de la posesión de la finca. Este importe se restará de la cantidad que reste pendiente de pago y sin perjuicio de las acciones legales que tenga por convenientes la señora Estela para el estricto cumplimiento de este contrato”.
En cumplimiento de lo acordado, el 9 de agosto de 2005, Dª Estela pagó 66.111 euros a Dª Leticia como segundo plazo del precio de la compraventa.
Cuando llegó el 9 de septiembre de 2006, la vendedora solicitó a la compradora que el otorgamiento de escritura se pospusiera al 25 de septiembre, fecha en la que la propia Dª Leticia no acudió a la notaría.
Así que la compradora instó al notario para que requiriese personalmente a la vendedora poniendo a su disposición la cantidad que faltaba para completar el precio.
El 2 de octubre, la vendedora remitió por conducto notarial a Dª Estela una carta en la que le anunciaba su voluntad de rescindir el contrato, ofreciéndole la devolución de las cantidades abonadas. Le ofrece también la posibilidad de adquirir la finca, pero pagando un precio de 415.000 euros, en lugar de los 180.303 inicialmente acordados.
A mediados de 2007 Dª Estela interpuso demanda pidiendo que se condenara a Dª Leticia a otorgar la escritura pública de compraventa de la finca, contra el pago de los 90.151 euros que había consignado en el Juzgado.
El Juzgado dictó sentencia el 26 de mayo de 2008 estimando íntegramente la demanda de Dª Estela.
El 31 de julio de 2008 compradora y vendedora otorgaron escritura pública de compraventa de la finca y cancelación de la condición resolutoria. Ambas partes declararon extinguida y sin efecto la condición resolutoria pactada en el contrato privado y no se hizo referencia alguna a la cláusula penal acordada en el contrato de 2004.
Sin embargo, en diciembre de 2010 Dª Estela interpuso demanda pidiendo que la vendedora le pagase 110.500 euros en aplicación de la cláusula penal: 250 euros por día entre el 26 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2008.
El Juzgado de Primera instancia e Instrucción Nº 4 de Vilafranca del Penedés dictó sentencia el 12 de marzo de 2012 estimando la demanda de Dª Estela y condenando a Dª Leticia al pago de 110.500 euros con intereses y costas. Consideró que no había una novación extintiva o modificativa del contrato de compraventa originario. El hecho de que en la escritura pública no se haga referencia a la cláusula penal no implica que se extinguiese, porque si esa hubiese sido la voluntad de las partes, lo habrían pactado expresamente. Rechazó la alegación de que dicha cláusula penal era desproporcionada, por la actitud de la demandada en el desarrollo de los hechos.
Dª Leticia interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia el 21 de noviembre de 2013 estimándolo parcialmente, rebajando la cantidad a abonar hasta los 22.100 euros, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
La Audiencia rechazó la existencia de novación, pues ésta no puede presumirse y debe constar con claridad la voluntad de las partes de extinguir la obligación primitiva (STS 1 de julio de 2009).
Sin embargo, modera la cláusula penal en aplicación del artículo 1.154 C.C. y de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto: La función de la cláusula penal es liquidatoria y sustituye a los daños y perjuicios. Se considera desproporcionada y la reduce hasta 22.100 euros.
Así las cosas, Dª Estela interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, desestima el recurso y confirma el fallo de la Audiencia Provincial, en Sentencia del Pleno de 13 de septiembre de 2016.
Dª Estela alegó en su recurso que se vulneró el artículo 1.154 C.C. (sobre moderación de la cláusula penal) así como el 1.255 C.C. (autonomía de la voluntad de los contratantes) y el 1.091 C.C. (pacta sunt servanda).
Para el Alto Tribunal, la moderación de la cláusula penal que prevé el artículo 1.154 C.C. requiere que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Si el incumplimiento es total, la cláusula penal no puede ser moderada (STS 2 de julio de 2010).
Como se indicó en la STS del Pleno de de 17 de enero de 2012:
«el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (…) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (…) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (…)». En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que «la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (…)»
En este caso se considera que las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público. La cláusula penal de más de 57.000 euros por año con relación al precio total acordado (180.303 euros) se considera enormemente desproporcionada.
La recurrente debería haber probado la cuantía de los daños y perjuicios sufridos o de la pérdida de rentabilidad sufrida por el retraso en otorgar escritura, cosa que no hizo.
Por otra parte, la Sala considera que Dª Estela actúa contra sus actos propios: en su demanda original no reclamó la pena convencional. Posteriormente, en la elevación a escritura pública del contrato de compraventa, no hizo reserva alguna respecto de la penalidad. La interposición de la demanda en diciembre de 2010 se hace tras dos años y medio desde el otorgamiento de la escritura, tres y medio desde la interposición de la demanda y más de cuatro desde el primer requerimiento.
Sin embargo, al estar prohibida la “reformatio in peius” la Sala no puede alterar la cantidad concedida por la Audiencia Provincial en concepto de cláusula penal.
En definitiva, se desestima el recurso de casación, y se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que condena a la vendedora al pago de 22.100 euros en concepto de cláusula penal por incumplimiento del contrato de compraventa del inmueble.
