La Audiencia Provincial de Lugo estima la acción de indemnización por daños en un derivado financiero implícito de BBVA
Para la Audiencia, BBVA realizó un asesoramiento negligente y defectuoso sobre el derivado financiero implícito.
El desequilibrio financiero en perjuicio del cliente generado por la falta de información de la cláusula del derivado financiero implícito en un contrato de préstamo hipotecario debe ser indemnizado.
Así lo resolvió la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo en sentencia 148/2018, de 13 de abril.
Antecedentes
La mercantil BIPAHURA SL y BBVA S.A. concertaron mediante escritura de 28 de febrero de 2005, un préstamo hipotecario con una cláusula que incluía un derivado financiero implícito y que según su redacción, permitía ofrecer al cliente la estructura de tipos de interés señalada en las condiciones particulares.
Los intereses se establecieron en un 4,70% y se introdujo de manera confusa una forma de eventual amortización anticipada que incluía el coste de cancelación del derivado financiero.
En 2009 se realizó una novación que amplió el periodo de carencia y el 28 de junio de 2012 de otorgó una nueva escritura de novación de préstamo hipotecario y de modificación de amortización del derivado financiero, que mantuvo el tipo de interés del 4,70% nominal anual y con un nuevo cuadro de amortización a partir del 1 de noviembre de 2011.
BIPAHURA SL instauró demanda de nulidad del derivado financiero implícito incluido en la escritura de préstamo hipotecario y, de forma subsidiaria, la responsabilidad por defectuosa y negligente prestación de asesoramiento por la contratación del producto.
Primera Instancia
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo dictó sentencia el 19 de junio de 2017 en la que estimó la petición principal de la demanda y declaró nulo el derivado financiero implícito contenido en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2005 y en la novación de 28 de junio de 2012.
Teniendo en cuenta que se acogió la petición principal de la demanda, el Juzgado no entró a estudiar la acción subsidiaria.
BBVA interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando la caducidad de la acción por haber tardado la parte demandante, 10 años desde la novación para ejercer su reclamo. También adujo la apelante su inconformidad con la decisión de fondo de declarar la nulidad del derivado financiero.
Audiencia Provincial
La Sala realizó el análisis desde los 3 puntos esenciales que se reseñan a continuación.
De un lado, frente a la caducidad de la acción señalada por el BBVA, la Sala explicó que el contrato no estaba consumado y el error solo se manifestó cuando se tuvo conocimiento del coste de la cancelación anticipada. Al respecto mencionó la STS de 19 de febrero de 2018 en la que se expresó en relación con el dies a quo a partir del cual inicia a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato swap:
“Mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento.
(…)
En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés”.
Teniendo en cuenta esta doctrina, la Sala no aceptó este motivo del recurso planteado por el apelante.
En cuanto a la nulidad del derivado financiero la Sala entendió, al igual que el juez a quo, que en la contratación del producto existió error excusable de BIPAHURA, que de haber conocido la tendencia de los tipos de interés y el coste o perjuicio que se le generaría, no hubiese contratado el producto; también entendió la Sala que no se le explicó al cliente el mecanismo complejo del derivado financiero implícito vinculado al coste de amortización de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.
Pese a esta conclusión, la Sala no entendió que la situación descrita pudiese producir la consecuencia jurídica que derivó en la estimación de la petición principal de la demanda.
El derivado financiero es una condición de naturaleza esencial convenida por las partes: La jurisprudencia ha reiterado que el derivado financiero constituye un elemento esencial del contrato de préstamo. En este tipo de operaciones solo hay un contrato que comprende préstamo y derivado. En los contratos swap habituales, existen al menos dos contratos, por un lado el préstamo y por otro la permuta financiera.
La nulidad de la cláusula del derivado financiero por error conllevaría a una nulidad total del contrato toda vez que el interés ordinario pactado estaba conectado directamente con el derivado financiero. La nulidad del derivado dejaría sin interés al contrato, y esta nulidad total no fue solicitada por el demandante.
Al respecto, citó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de mayo de 2017 en la que se estudió la posibilidad de la nulidad parcial del contrato en relación con una cláusula de derivado financiero y se manifestó:
“(…) en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido. Añadiendo que esa nulidad afectante a una parte del contrato sólo es posible: » …Cuando no se altera de forma sustancial el equilibrio diseñado por las partes, por lo que, en contra de lo pretendido, la eventual nulidad de determinadas cláusulas, en modo alguno debían provocar de forma inexorable la nulidad del contrato (SSTS de 18-5-12 y de 23-10-12) “. E igualmente, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 1 de julio de 2010 delimita negativamente la cuestión, al decir: Por el contrario, cuando el abuso afecta a cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la «economía del negocio», la aplicación de los principios inspiradores de la dogmática contractual clásica podrían llevar a sostener que no cabe mantener la validez del contrato y la nulidad de aquellas”.
En base a ello, la Sala afirmó que la cláusula que contenía el derivado financiero era una condición esencial y, además, en palabras de la Sala “determina el tipo de interés que ha de aplicarse, por lo que de eliminarse el negocio jurídico no puede subsistir”, por lo que era imprescindible para la subsistencia del contrato. En apoyo a esta afirmación se citó la STS de 3 de junio de 2016 en la que no se declaró la nulidad por error vicio de una cláusula similar porque debía solicitarse la nulidad total del contrato, sin posibilidad de una declaración de oficio. En similar sentido, la STS de 17 de febrero de 2017 señaló:
“En conclusión, la redacción de la escritura de préstamo evidencia que las condiciones económicas esenciales de la operación de préstamo están directamente relacionadas y determinadas por la existencia del derivado financiero implícito, por lo que no es posible la declaración de nulidad parcial del préstamo por el alegado error vicio, limitada exclusivamente al derivado financiero implícito, puesto que existe una directa relación entre el mismo y las condiciones de la operación de préstamo”.
La Sala determinó que, aunque hubiese error invalidante, al no solicitarse la nulidad absoluta del contrato esta no podía ser declarada de oficio, por lo que la petición inicial de la demanda fue desestimada.
Toda vez que la petición inicial se desestimó, la Sala procedió al estudio de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual por asesoramiento negligente y defectuoso.
La Audiencia Provincial indicó que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que en el derecho español desde antes de incorporarse la normativa MiFID ya existían las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de swap, según lo dispuesto en el artículo 5 del anexo del RD 629/1993, que imponía la obligación de informar de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, sobre los riesgos de cada operación financiera que se realiza.
Y la misma jurisprudencia ha determinado en múltiples ocasiones (SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 491/2015, de 15 de septiembre, 384/2014 y 385/2014, de 7 de enero de julio, entre otras) que el incumplimiento de la normativa relativa a la obligación de información, puede hacer presumible el error en quien contrató con esa carencia informativa:
“La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. En todo caso, la experiencia de ser representante de la sociedad, por sí sola, no justifica la inexcusabilidad del error”.
En el caso estudiado, la Sala entendió que no se informó al demandante el coste inicial del negativo para el cliente, ni los riesgos de cancelación anticipada, y existió un perjuicio para el cliente que no fue debidamente informado.
Conclusión
Finalmente, la Sala no apreció ningún perjuicio a reparar porque entendió que el tipo fijo abonado, del 4,70%, era un interés ordinario en el mercado hipotecario y era conocido por el cliente desde el momento inicial y en las novaciones realizadas.
No obstante, y pese a que no se solicitó en la demanda, entendió que “el desequilibrio inicial en perjuicio del cliente y a favor del Banco que se proyecta durante toda la vida del préstamo y del que no se informó a quien asumía la obligación supone un perjuicio indemnizable que por economía procesal no conviene deferir a otro procedimiento cuando en el presente se dispone de toda la información sobre el mismo y ha sido ampliamente debatido”. Y consecuencia de esta apreciación, estableció como reparación a la parte demandante, independientemente de la improcedencia de la nulidad tal como se planteó, el perjuicio mediante la prohibición de que BBVA cobrarle cantidad alguna por concepto de cancelación del derivado financiero, de manera que BIPAHURA SL podría acceder a la amortización del préstamo sin ser penalizada.
