El incumplimiento de los deberes de información por parte del banco puede ser título suficiente para la indemnización por los daños y perjuicios causados.
El Tribunal Supremo ha reiterado esta doctrina en su Sentencia de 16 de noviembre de 2016.
Dicho criterio se inició en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril, en la que se indicó que el incumplimiento de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».
Posteriormente, en sus Sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio, afirmó que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.».
La Sentencia de 16 de noviembre de 2016 viene a reiterar la doctrina anteriormente indicada, concluyendo que:
“6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.”
En el caso de esta última Sentencia, los antecedentes fueron los siguientes: En marzo de 2008, una empleada de Bankinter acudió al hotel en el que residía D. Benjamín y le ofreció varios productos financieros entre los que se encontraban las participaciones preferentes emitidas por el banco islandés Kaupthing, que ofrecían una rentabilidad del 7,66% anual. La empleada recomendó a D. Benjamín invertir entre 200.000 y 400.000 euros aunque finalmente, suscribió un valor nominal de 120.000 euros. No se realizó test de idoneidad ni de conveniencia, y se suministró solamente un breve folleto, que no hacía mención alguna a los riesgos.
Anteriormente, el Sr. Benjamín había contratado en 2005 fondos de inversión inmobiliaria. Junto con las participaciones preferentes del banco Kaupthing, suscribió también un bono estructurado y un depósito a plazo fijo de tres meses.
En octubre de 2008, el gobierno de Islandia intervino el banco Kaupthing y el D. Benjamín perdió su inversión en participaciones preferentes. Hasta ese momento, había recibido tres abonos de 2.025 euros cada uno de ellos.
Unos días después, Bankinter sometió al cliente a un “cuestionario de preferencias de inversión” en el que se marcó la casilla que indicaba “conservador: Busco la protección del capital y acepto un riesgo bajo de pérdida de la inversión a cambio de un incremento pequeño en la expectativa de rentabilidad”.
A la vista de lo ocurrido, D. Benjamín interpuso demanda contra Bankinter ejercitando la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y subsidiariamente, la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información sobre de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó Bankinter.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuengirola en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 estimó parcialmente la demanda, condenando a Bankinter al pago de 96.325 euros en concepto de daños y perjuicios. Consideró que el banco había incumplido sus deberes de información y condenó al pago de la cantidad perdida menos los rendimientos recibidos.
El banco interpuso recurso de apelación que fue estimado en la sentencia núm. 27/2014 de23 de enero dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga. La Audiencia rechazó que el cliente tuviese perfil “conservador” a la vista de la inversión en renta fija que había hecho antes y el bono estructurado que suscribió simultáneamente a las preferentes.
Además, negó que hubiese “asesoramiento” a efectos de la LMV y consideró que la relación era de comisión mercantil del artículo 244 del Código de Comercio.
Así que el cliente interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo que lo estima en los términos anteriormente indicados.
En primer lugar, el Alto Tribunal indica que hubo “asesoramiento” pues:
“la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto”.
Y aunque exista una relación de comisión mercantil, no se excluye la existencia de “asesoramiento” a efectos de la LMV:
“La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.”
Por otra parte, Bankinter debió informarse sobre el cliente antes de realizar la colocación. Sin embargo,
“no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Solo se hizo un test de esta naturaleza varios meses después de la suscripción del producto complejo y de riesgo, del que se desprendía precisamente que el cliente optaba por un perfil conservador.”
Por último, considera la Sala que el banco incumplió su informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a sobre la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado y del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor. No era suficiente con la información disponible en la “web” pues la obligación de información es activa y no de mera disponibilidad (STS 12 enero 2015).
Además, en la línea de su doctrina expresada en las sentencias SSTS de 12 de enero 2015 y 15 de septiembre de 2015:
“El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.”
En definitiva, el incumplimiento de los deberes de información del banco es causa suficiente para imputar al banco la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por un producto financiero complejo. Y el plazo de prescripción es mayor que el de caducidad de la acción de nulidad.
