No existe «cosa juzgada» cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad de oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior.
El Tribunal Supremo ha declarado que, en las ejecuciones hipotecarias, hasta 2013 ni los jueces podían revisar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, ni los consumidores alegarlo, por lo que dichos procedimientos de ejecución no tienen eficacia de cosa juzgada en lo que se refiere a la abusividad de las cláusulas de los contratos controvertidos.
La decisión ha sido adoptada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia N.º 526/2017, de 27/09/2017. Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:
El 11 de septiembre de 2007, Celeris Servicios Financieros SA (en adelante, Celeris) y D. Ovidio suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 231.000 €, para financiar la adquisición de una vivienda en Bilbao y otra en Burgos.
En dicho contrato, entre otras cláusulas, se incluyeron las siguientes condiciones generales:
– Cláusula 5ª, que atribuía al prestatario el pago de los gastos, honorarios e impuestos que generarse la operación.
– Cláusula 6ª, que fijaba los intereses moratorios en el resultado de sumar 15 puntos porcentuales al tipo aplicable en cada momento, con un máximo del 29,56%.
– Cláusula 6ª bis, que otorgaba a Celeris la facultad de resolver anticipadamente el contrato de préstamo ante el impago de cualquier cantidad debida por D. Ovidio.
– Cláusula 7ª, que concedía a Celeris la facultad de liquidar unilateralmente el importe de la deuda impagada.
D. Ovidio dejó de pagar las cuotas del préstamo correspondientes a los meses de julio a octubre de 2008. Ante ello, Celeris inició un procedimiento de ejecución hipotecaria contra D. Ovidio. A consecuencia de dicho procedimiento, el 18 de noviembre fueron subastadas las dos viviendas hipotecadas, para cubrir una deuda de 239.184,81 €, que finalmente fueron adjudicadas a Celeris.
Tras dicho procedimiento de ejecución, D. Ovidio interpuso demanda de juicio ordinario contra Celeris, en la que solicitaba que se declarara la nulidad por abusivas de las cláusulas del préstamo a las que ya hemos hecho referencia y, por tanto, de la liquidación de intereses realizada por Celeris, solicitando también que se le condenara a devolverle los 11.048,19 € percibidos con base en dicha liquidación. Celeris, por su parte, contestó alegando la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la perfección del contrato, y que debía apreciarse excepción de cosa juzgada.
No obstante, la demanda fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo Mercantil N.º 02 de Bilbao, mediante su sentencia de 16/01/2014, que declaró la nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, referida al interés de demora, y condenó a Celeris a devolver a los actores los 11.048,19 € percibidos en conceptos de intereses de demora.
Contra esa sentencia, Celeris interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Bizkaia, en su sentencia de 04/12/2014, al entender que debía apreciarse la excepción de cosa juzgada formulada por Celeris, porque, a su juicio, D. Ovidio pudo formular oposición en el proceso de ejecución hipotecaria con base en la existencia de cláusulas abusivas o, cuanto menos, solicitar al órgano judicial que estudiara de oficio el carácter abusivo de dichas cláusulas.
D. Ovidio interpuso recurso de infracción procesal ante el Tribunal Supremo fundado en que, precisamente al contrario de lo que defendía la Audiencia Provincial, conforme a la legislación vigente en el momento de la ejecución hipotecaria no era posible oponer en dicho procedimiento la existencia de cláusulas abusivas ni que el contenido de las mismas se controlara de oficio, sino que esas cuestiones debían formularse en un juicio declarativo aparte.
Para resolver dicho recurso, el Tribunal Supremo recordó que, en el momento en que se sustanció la ejecución hipotecaria, la regulación vigente de dicho procedimiento (contenida en los artículos 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no permitía la alegación de la abusividad de las cláusulas del contrato, ni el examen de oficio de las mismas, de manera que no podía obtenerse la suspensión de la ejecución, aunque en el contrato se hubieran incluido cláusulas abusivas. En palabras del propio tribunal, “no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución”, por lo que, aunque el eventual juicio declarativo diera la razón al consumidor, este podría haber perdido ya su vivienda, y si el adquirente de la misma era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.
Precisamente, continuó indicando el Tribunal Supremo, esa imposibilidad de controlar de oficio o denunciar por parte de los interesados el carácter abusivo de las cláusulas en el procedimiento de ejecución, y las consecuencias nefastas que implicaban para los consumidores respecto de sus viviendas habituales, fueron declaradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las SSTJUE de 14/06/2012 (caso Banesto) y de 14/03/2013 (caso Aziz), como graves insuficiencias del sistema español de ejecución hipotecaria, “en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad”.
En relación a ese control de oficio, la STJUE de 28/07/2016 reconoció expresamente que, hasta la STJUE 04/06/2009, caso Pannon GSM, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no indicó claramente que el juez nacional tenía la obligación y la potestad de examinar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Con posterioridad a dichas resoluciones, se dictó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo el control de oficio y la posibilidad de que el ejecutado denunciara la abusividad de las cláusulas contractuales en sede de ejecución judicial.
Sin embargo, cuando en 2008 se siguió la ejecución hipotecaria contra D. Ovidio, este no podía alegar la abusividad de las cláusulas contractuales, ni solicitar que fueran estudiadas por el órgano judicial, pues el TJUE no se pronunciaría al respecto hasta 2009, y la normativa procesal española no lo permitiría hasta 2013. Por tanto, el Tribunal Supremo concluyó que, cuando se siguió el procedimiento de ejecución, D. Ovidio no podía alegar la abusividad de las cláusulas contractuales, ni solicitar que fueran estudiadas por el órgano judicial.
En consecuencia, partiendo de que “no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo” (STS de 09/03/2012), el Tribunal Supremo declaró no haber lugar a la excepción de cosa juzgada, estimó el recurso por infracción procesal interpuesto por D. Ovidio, anuló la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, y confirmó la sentencia de 1ª instancia que condenaba a Celeris a devolver a D. Ovidio los 11.048,19 € percibidos en conceptos de intereses de demora.
Como apunte final, no podemos dejar de destacar que, de acuerdo con la STJUE de 26/01/2017, “en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial […]el juez nacional […]está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, […] el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.
