¿Qué requisitos se exigen por los Tribunales a fin de estimar la concurrencia de la agravante de disfraz?
A continuación publicamos el artículo de Rafael Juan Juan Sanjosé, Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia.
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La agravante de Disfraz
Comunicabilidad a los demás partícipes que no optan por la desfiguración
Rafael Juan Juan Sanjosé
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia
Índice
2.- Requisitos de la agravante.-
3.- La comunicabilidad de la agravante de disfraz.-
1.- Introducción.-
En el presente caso y a través de un análisis jurisprudencial de las diferentes resoluciones del Alto Tribunal al respecto, pretendemos determinar los requisitos que se exigen por los Tribunales a fin de estimar la concurrencia de la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2ª CP, así como la solución que la jurisprudencia da a los supuestos en que siendo varios los autores del hecho delictivo no todos ellos ocultan su identidad a fin de no ser reconocidos.
2.- Requisitos de la agravante.-
La jurisprudencia[1] recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y
3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.
Dichos requisitos vienen matizados y concretados por la STS de 20 de febrero de 2006[2], en la que se afirma que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).
Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito ( SSTS 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que «tal circunstancia de agravación tiene su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone»).
Asimismo, la STS de 15 de junio de 2020[3], aclara dicha circunstancia afirmando que “Es necesario un ejercicio de ponderación respecto a la idoneidad en abstracto del medio desfigurante utilizado para lograr el fin pretendido. Así ha señalado esta Sala que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación». Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( SSTS 1025/1999, de 17 de junio de 1999, 618/2004, de 5 de mayo 939/2004, de 12 de julio o 144/2006 de 20 de febrero, citadas por otras muchas).”
En similares términos se pronuncia la STS de 24 de octubre de 2018[4] cuando expone que “En el supuesto analizado, de los hechos probados se desprende el uso de disfraz para cometer los hechos sobre la menor Adoración, ya que en los mismos se hace constar que «Al ver a ese hombre el acusado salió corriendo del lugar ,aunque ese hombre joven pudo verle perfectamente la cara a José y ello a pesar de que llevaba el rostro semicubierto con una braga de color rojo para dificultar su identificación. Tal braga le cubría desde el cuello hasta la mitad de la nariz.»: En definitiva, el acusado ocultaba sus rasgos, bajo una prenda, en este caso una braga, para facilitar el ataque y obstaculizar su posible identificación, lo que constituye la base fáctica adecuada para la apreciación de la agravante de disfraz.
En tales términos se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la Sentencia 315/2016, de 14 de abril, afirmando que: «Argumentos que entiende no se ajustan a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de aplicabilidad de la agravante de disfraz, pues concurren los requisitos exigidos para su estimación: a) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y c) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Y añade como conclusión con amplia cita jurisprudencial que el Tribunal Supremo enseña y proclama que no es preciso que se logre la finalidad pretendida de evitar el reconocimiento de la identidad, porque, de ser así, el que se disfraza nunca podría ser condenado dado que nunca podría ser identificado. En este sentido la STS 882/2009 de 21 de diciembre , precisa que la razón de ser de la agravación se centra en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, pues se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone; que el examen de concurrencia de la agravante de disfraz se verifica ex ante con la constatación de la superior energía criminal que revela quien realiza el hecho desfigurando su aspecto o rostro para buscar la impunidad con independencia de que ex post se consiga o no el propósito de no ser identificado Como el propio recurrente invoca, la STS 144/2006 de 20 de febrero (en continuación de una línea jurisprudencial asentada: STS 939/2004, de 12 de julio , STS 618/2004, de 5 de mayo , y la 1025/1999, de 17 y 19 junio de 1999 ), precisa que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.”
En virtud de todo lo expuesto, en el caso de que el acusado utilizase algún medio para ocultar su identidad y se cumpliesen los requisitos jurisprudencialmente exigidos, habrá que tener en cuenta que, independientemente de que el “disfrazado” tuviera éxito o no, en cuanto a su intención de no ser reconocido, habrá que ver si lo utilizado para desfigurarse es un medio eficaz, en abstracto, para impedir su identificación.
3.- La comunicabilidad de la agravante de disfraz.-
Una cuestión distinta a lo expuesto hasta el momento es la comunicabilidad de esta agravante a los partícipes en el hecho delictivo que no utilizaron medio alguno para desfigurar su imagen real, y al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones, siendo la STS de 28 de mayo de 2020[5] especialmente representativa al respecto, por cuanto que hace un análisis de la doctrina que el Alto Tribunal ha ido generando al respecto y así enumera las siguientes resoluciones, de las cuales nos haremos eco en el presente trabajo.
En primer lugar destaca la STS de 22 de enero de 2019[6], en la cual se afirma que «En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. …
«Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo».
Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril: «el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación». Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad».
Con ello, quien espera con el vehículo para facilitar la huida del ejecutor directo entra en el concierto del diseño ideado en el modus operandi y el disfraz del autor beneficia en materia de impunidad al cooperador al dificultar el descubrimiento, también, de su participación, al construir sobre la inferencia el elemento subjetivo del injusto respecto al pactum previo diseñado en el que participa con dominio el que tiene el rol de facilitar la huida.
En segundo lugar referir la STS de 9 de junio de 2004[7] que afirma que «La doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al declarar la comunicabilidad de esta agravante de naturaleza objetiva a los partícipes en el hecho delictivo e integrados en el «pactum sceleris» que tienen conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito. En el caso, no sólo declara la sentencia la existencia del acuerdo previo de los dos acusados para la variada actividad criminal realizada, por lo que, en buena lógica y según los dictados de la experiencia, el ahora recurrente tenía que conocer el «modus operandi» de su compañero al atracar el banco mientras aquél «permanecía en el exterior dentro del coche en labores de vigilancia y espera», según el «factum«, como el Tribunal sentenciador confirma»
Como tercera resolución a incidir estaría la STS de 2 de marzo de 2017[8] en la que se asevera que «En los supuestos de concertación delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la «ratio» agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal, podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:
En este caso, podemos distinguir a su vez:
1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.
2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:
a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.
b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.
3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación».
Vemos, pues, que el beneficio para quien está en el coche está propiciado para asegurar su propia impunidad, lo que evidencia su comunicabilidad.
Hay que destacar en cuarto lugar la STS de 26 de enero de 2016[9], según la cual «El recurrente no llevaba disfraz, pero sabía que los demás lo llevarían, y su papel era el de conducir a la víctima hacia la trampa tendida en su domicilio, simulando ser ajeno al asalto. En consecuencia, el disfraz de los demás le beneficiaba, pues su anonimato le favorecía para que no fuesen identificados y no se le pudiese relacionar con ellos, pero conforme al diseño delictivo no era procedente que él mismo lo portara. La aplicación de la agravante se encuentra perfectamente justificada».
Por último la STS de 18 de febrero de 2000[10] afirma que «Como señala la sentencia 314/1999, de 5 Mar., la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración –que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido (art. 65.2.º C.P)– si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima (Sentencia de 7 Dic. 1990), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 Jul. 1991)».
Con ello afirma el Alto Tribunal en la mencionada STS de 28 de mayo de 2020 que si “Se ha expuesto la referencia a la inferencia de la construcción intelectiva del conocimiento por la mecánica colaborativa del recurrente en la función desplegada con el rol atribuido que consta en el hecho probado”, hace extensible la comunicabilidad de la agravante de disfraz al resto.
[1] Vid, entre otras, la STS, Penal sección 1 del 11 de junio de 2020 (ROJ: STS 1951/2020 – ECLI:ES:TS:2020:1951) – Sentencia: 301/2020 – Recurso: 3225/2018 – Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
[2]STS, Penal sección 1 del 20 de febrero de 2006 (ROJ: STS 711/2006 – ECLI:ES:TS:2006:711) – Sentencia: 144/2006 – Recurso: 2533/2004 – Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
[3]STS, Penal sección 1 del 15 de junio de 2020 (ROJ: STS 1911/2020 – ECLI:ES:TS:2020:1911) – Sentencia: 315/2020 – Recurso: 10784/2019 – Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
[4]STS, Penal sección 1 del 24 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3699/2018 – ECLI:ES:TS:2018:3699) – Sentencia: 501/2018 – Recurso: 10821/2017 – Ponente: SUSANA POLO GARCIA
[5]STS, Penal sección 1 del 28 de mayo de 2020 (ROJ: STS 2095/2020 – ECLI:ES:TS:2020:2095) – Sentencia: 255/2020 – Recurso: 3262/2018 – Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
[6]STS, Penal sección 1 del 22 de enero de 2019 (ROJ: STS 169/2019 – ECLI:ES:TS:2019:169) -Sentencia: 720/2018 – Recurso: 10052/2018 – Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
[7]STS, Penal sección 1 del 09 de junio de 2004 (ROJ: STS 3972/2004 – ECLI:ES:TS:2004:3972) – Sentencia: 743/2004 – Recurso: 1141/2003 – Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
[8]STS, Penal sección 1 del 02 de marzo de 2017 (ROJ: STS 753/2017 – ECLI:ES:TS:2017:753) – Sentencia: 134/2017 – Recurso: 10508/2016 – Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
[9]STS, Penal sección 1 del 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 100/2016 – ECLI:ES:TS:2016:100) – Sentencia: 19/2016 – Recurso: 10489/2015 – Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
[10]STS, Penal sección 1 del 18 de febrero de 2000 (ROJ: STS 1229/2000 – ECLI:ES:TS:2000:1229) -Sentencia: 207/2000 – Recurso: 346/1999 – Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
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