«La eximente de legítima defensa» por Rafael Juan Juan Sanjose

 

 

La legítima defensa exime de responsabilidad penal y civil

En esta entrada publicamos el trabajo de Rafael Juan Juan San José, Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia.

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La eximente de legítima defensa

 

Rafael Juan Juan Sanjosé

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia

 

 

Índice

1.- Concepto y justificación.-

2.- Requisitos.-

3.- Jurisprudencia.-

1.- Concepto y justificación.-

La legítima defensa viene recogida como exención de responsabilidad criminal en el artículo 20.4 CP[1], y consiste en la respuesta proporcionada a una agresión injusta.

Al respectoMuñoz Conde[2] establece que la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados.

Así, en la medida en que puedan operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores, el derecho a la defensa cede.

Por su parte Suárez Mira[3] puntualiza las siguientes particularidades de la legítima defensa:

1. Como la defensa es lícita, los agresores carecen de derecho de legítima defensa frente a la defensa del agredido (STS 17-9-1999)
2. Es justificada e impune la participación en la defensa necesaria.
3. La exención de responsabilidad criminal lleva aparejada, además, la imposibilidad de sujeción a medidas de seguridad y la inexistencia de responsabilidad civil.
4. Respecto al error sobre los presupuestos de la causa de justificación, su concurrencia producirá error de tipo.
5. Resalta el valor del elemento subjetivo “saber” la realidad de la agresión y “querer” defenderse de ella.

2.- Requisitos.-

Como requisitos de la legítima defensa podemos destacar los siguientes:

Primero.-Agresión ilegítima: Debe entenderse como todo ataque o agresión real y actual o inminente. Es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su reacción defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder, que ha de reunir los siguientes requisitos:

1. Ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, de modo que la agresión ilegítima implica la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, exigiéndose un peligro real y objetivo con potencia de dañar.
2. Cobo del Rosal[4] mantiene que la defensa, en el seno del orden jurídico-penal, tiene un carácter reactivo, de suerte que no cabe estimarla sin la existencia de una previa agresión.Asimismo manifiesta que la legítima defensa ha sido tradicionalmente delimitada por tres requisitos: un acto de fuerza material, un propósito lesivo y un peligro para bienes jurídicamente tutelados.
3. Ha de provenir de actos humanos

Mezger[5] establece que el ataque debe partir de un ser viviente. Las cosas inanimadas no atacan, aun cuando puedan perjudicar. Se debe pensar, en primer lugar en el ataque realizado por una persona completamente responsable. Sin embargo, se admite, casi en general, y sobre todo por la jurisprudencia, que aún el inculpable a causa de error y el inimputable pueden atacar.

También defiende Mezger que se debe admitir el mismo criterio en lo que respecta a los animales, tanto en el caso que sean dirigidos por el hombre, como si actúan por sí.

Sobre este particular Welzel[6] asevera que frente a los ataques de animales juega el estado de necesidad.

Por su parte Bacigalupo[7], en la misma línea que Welzel, afirma que la defensa frente a animales no está regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad.

1. Ilegitimidad, es decir, ataque injustificado.
2. Actualidad e inminencia: Así los términos impedir y repeler hacen referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además imprevista o inesperada o no. Contra las agresiones pasadas no cabe la legítima defensa, que constituiría venganza aunque puede valorarse el estado de ofuscación.[8]

Suárez Mira[9] defiende que la agresión excluye la legítima defensa cuando aquélla no comenzó o ya concluyó, así como la denominada legítima defensa putativa.

Pero, sigue afirmando, no es preciso que haya tentativa, sino que basta la preparación próxima a la tentativa, que se perciba una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como acontece con las actitudes amenazadoras si las circunstancias de hecho que las acompañan permiten temer el desencadenamiento de la agresión y hacen precisa una reacción adecuada.

Distingue Suárez Mira el caso de la legítima defensa preventiva, ante la hipótesis o la probabilidad de la agresión que, de producirse, será indefendible o menos defendible; el supuesto desborda el ámbito de esta causa de justificación, sin perjuicio de que valga su tratamiento en el estado de necesidad.

En los supuestos de riña, el TS[10] ha dispuesto que incluso puede hablarse de legítima defensa cuando se logre probar quién es el que comenzó la agresión.

Segundo.-La defensa requiere:

1. Ánimo de defensa, que se excluye por el pretexto de defensa y se completa con la “necessitas defensionis”, cuya ausencia da lugar al exceso extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa.
2. Necesidad racional del medio empleado, lo cual supone que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo y proporcionalidad, que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo en función de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico y la propia naturaleza humana.

Cobo del Rosal[11] manifiesta que la necesidad racional alude, de una parte, a la aptitud defensiva del medio utilizado y, de otra, a su peligrosidad potencial. El medio empleado para impedir o repeler la agresión ha de ser el menos gravoso de los disponibles para alcanzar la calificación de “racionalmente necesario”.

1. Se ha planteado el problema por la doctrina de si cabe hablar de legítima defensa cuando hay posibilidad de huida y el TS[12] ha declarado que es obligada la huida en los supuestos de “commodus discesus” (fácil separación), es decir, cuando es posible, no vergonzante y con ello es seguro que no habrá agresión.

Como afirma Cobo del Rosal, entre los medios defensivos menos gravosos han de contarse tanto el posible requerimiento de auxilio a la autoridad como la fuga.

Aunque la huida sea inocua para el agresor, no siempre habrá obligación de utilizarla, de manera inexorable, como medio defensivo. Existen ocasiones en que la fuga resulta imposible y, en ellas, no surge el problema de la obligatoriedad de su utilización, pero, incluso cuando la huida es posible, cabrá recurrir a otros medios defensivos, más nocivos para el agresor, pues el Derecho no tiene por qué ceder ante el ataque injusto.

Tercero.-Falta de provocación suficiente: Será suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva.

El TS afirma que la provocación suficiente ha de ser proporcionada a la respuesta agresora y cuando ésta exceda dicha provocación, el provocador se encuentra autorizado para la defensa.

Si la provocación se causa intencionadamente, buscando o aceptando la reacción del provocado, entonces desaparece toda idea de defensa favorable, para convertirse de hecho en agresor.

Bacigalupo[13] matiza que en la teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si es suficiente cuando ha ocurrido por descuido. Asimismo, dice, hay quienes han interpretado la provocación como una agresión ilegítima, al entender por tal la acción que justifique la agresión, con lo que el requisito sería superfluo.La pérdida del derecho de defensa por parte del que es agredido ilícitamente está condicionada por una provocación que no necesita ser antijurídica pero sí suficiente.Significa que debe consistir en un estímulo de una agresión antijurídica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurídicamente.

En este ámbito es lógico que se excluya el derecho de defensa completo frente a ebrios, enfermos mentales, niños, etc…, por ser innecesaria la ratificación del orden jurídico. Desde este punto de vista es indiferente que la provocación sea intencional o no.

3.- Jurisprudencia.-

A continuación ofreceremos algunos extractos jurisprudenciales acerca de la excepción que estamos estudiando:

ATS Sala 2ª – 1-7-2004 – Fundamentos de Derecho 1º – Ponente: Francisco Monterde Ferrer: Requisitos de la legítima defensa.

Para la apreciación de la legítima defensa, “tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder”. Agresión que, por lo demás, ha de ser “objetiva”, “injustificada”, “actual e inminente”.

“…La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 que, para la apreciación de la legítima defensa, “tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder”. Agresión que, por lo demás, ha de ser “objetiva”, “injustificada”, “actual e inminente” (STS 23-11-01)…”

STS Sala 2ª – 28-4-1994 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Ramón Montero Fernández-Cid: Requisitos de la legítima defensa.

La agresión ilegítima supone e implica la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato.

“…Para la apreciación de la legítima defensa en todas sus manifestaciones, completa o incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.T.S. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos:

2. a) Ha de ser objetiva, requiriendo «la realidad misma de la agresión» (S.T.S. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que «la agresión ilegítima supone e implica «la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos»… lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato» (S.T.S. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose «un peligro real y objetivo con potencia de dañar» (S.T.S. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye «el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona» (S.T.S. de 23 de marzo de 1990), ni «el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos» (S.T.S. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.T.S. 10 de mayo de 1989, que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.T.S. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre, se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo).
3. b) Ha de provenir de actos humanos.
4. c) Ilegitimidad, «es decir, ataque injustificado» (S.T.S. 18 de febrero de 1987),»fuera de razón, inesperada e injusta» (S.T.S. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.
5. d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.T.S. 237/1993, de 12 de febrero). Así, los términos «impedir» y «repeler» hacen referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989) o no (S.T.S. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21…”

STS Sala 2ª – 4-3-2011 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Julián Sánchez Melgar: Finalidad de la legítima defensa.

La finalidad de la legítima defensa reside en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida.

“…Nuestra jurisprudencia señala que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. Igualmente, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («»animus necandi»»). El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo, 26 abril 1993, 5y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal  en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

De modo que (STS 86/2002, de 28 de enero) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa , tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995)…”

STS Sala 2ª – 14-10-2010 – Fundamentos de Derecho 4º – Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca: Riña mutuamente aceptada.

No es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento.

“…La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS núm. 363/2004, de 17 de marzo, ha estimado que «no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero)». En sentido similar, la STS núm. 64/2005, de 26 de enero…”

STS Sala 2ª – 10-7-2012 – Fundamento de Derecho 3º- Ponente: Luciano Varela Castro: Legítima defensa putativa.

El único requisito que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada «legítima defensa putativa» que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.

“…TERCERO.- 1.- El único motivo se canaliza como infracción de ley penal, conforme a la autorización del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La tesis del recurrente afirma que en su comportamiento concurrían los presupuestos de la exención de responsabilidad penal, siquiera incompleta, por actuar en legítima defensa.

Intenta fundar tal alegato desde la declaración, que la sentencia hace, de los hechos que resultaron probados. Entresaca a tal efecto expresiones de aquella en las que se proclama que la víctima «cogió una banqueta, levantándola, sacando el procesado a continuación, de una funda que llevaba en la cintura, una pistola».

Desde esa premisa, que sitúa los hechos en el contexto de previa enemistad entre acusado y víctima y de la entrada de ésta en el bar en el que sabía que se encontraba aquél, estima que lo relevante es la secuencia temporal afirmada en la sentencia. Conforme a la misma, según dice el recurrente, fue la víctima la que, sin que tuviera «motivos para pensar que el acusado portara un arma de fuego» y «antes» de que éste la sacara, después de lo que el propio recurrente denomina «riña mutuamente provocada y aceptada por víctima y procesado (ambos)» -sic- inició la primera agresión con la banqueta.

2.- Como hemos afirmado en la Sentencia de este Tribunal nº 363/2004 de 17 de marzo , no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003 de 4 febrero )». En sentido similar, la STS 64/2005, de 26 de enero, según se recoge en la Sentencia nº 1180/2009 de 18 de noviembre.

En cuanto a la reducida pretensión de que, al menos, la alegada defensa tenga relevancia como eximente incompleta hemos de reiterar la doctrina que ya expusimos en nuestra Sentencia nº 427/2010 de 26 de abril.

Reiterábamos allí los tres requisitos de la exención constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ); y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre .

Y, a continuación advertimos que: «De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada «legítima defensa putativa» que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse (SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril, nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio).

Y también que: Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen «acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba» (STS. 1253/2005).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo , «no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )». En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero.

También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo, se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre, recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión (SSTS de 31 de octubre de 1988, y 14 de septiembre de 1991).

Si a la aceptación por el propio recurrente de que precedió a su utilización de la pistola y al comportamiento del acusado una riña que ambos aceptaron, unimos que la sentencia declara que, en el curso de aquella primera discusión y riña, el procesado profirió frases del tenor de la que transcribe consistente en decir el acusado a la víctima «aquí has entrado vivo pero sales muerto, con las patas tiesas», es claro que ni cabe hablar de agresión ilegítima ni excluir que por parte del procesado se llevó a cabo una evidente provocación del comportamiento que reprocha a su víctima. Por lo que, reiterando la intrascendencia de la prioridad en el ataque en tales circunstancias, es claro que no concurren méritos para la estimación de la exención incompleta que se postula en el recurso que desestimamos…”

STS Sala 2ª – 16-10-2006 – Fundamento de Derecho 2º- Ponente: Joaquín Giménez García: Legitimidad de la autodefensa.

El juicio de proporcionalidad debe efectuarse desde la legitimidad que supone la necesidad de respuesta por quien ha sido injustamente agredido, porque el ordenamiento jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio, «deficiente magistratu, populus est magistratu», es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional.

“…Segundo.- Recurso de Carlos Ramón.

Aparece formalizado por tres motivos, los tres encauzados por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, por error en la valoración de las pruebas, lo que va a permitir el estudio conjunto de los tres motivos, ya que se refieren, fundamentalmente, a la legítima defensa que se postula debe operar como eximente completa.

Los tres errores –uno por cada motivo– que se denuncian como cometidos por el Tribunal en la valoración de las pruebas son los siguientes:

1. a) Se discrepa de la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa apreciada en la sentencia por estimar que se está en presencia de una eximente completa.
2. b) Se discrepa del quantum indemnizatorio fijado en favor del recurrente por la pérdida del ojo y que se fija en la sentencia en el fallo sin motivación alguna, solicitando la aplicación analógica del Baremo de Indemnización del daño corporal y la elevación de la indemnización desde los 30.000 euros concedidos hasta los 111.283 euros.
3. c) Se dice que no ha existido prueba de cargo dado el error en la valoración de las pruebas, que concluye que el recurrente debería haber sido absuelto por concurrir la eximente completa de legítima defensa.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos –entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo–.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal «….aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma….», quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala –SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre –. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental –y sólo esa– estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración –razonada– en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. –SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre–.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo –art. 855 LECriminal– esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación «adivinar» o buscar tales extremos, como un zahorí –SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio–.

De acuerdo con la doctrina precedente, habrá que concluir con la desestimación de los tres motivos por falta del presupuesto habilitante que permite la utilización del cauce del error facti. En ninguno de los tres motivos formalizados se consigna la prueba documental o pericial que acreditaría el error del Tribunal, error que supondría una modificación del factum en el sentido exigido por la desaparición del error que se denunciaba y que hubiese podido prosperar.

No va a terminar aquí el estudio del recurso, porque sin perjuicio de reconocer la falta de técnica casacional que se observa en los tres motivos formalizados, es lo cierto que resulta con claridad que lo solicitado por el recurrente es la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa que haría desaparecer o neutralizar la prueba de cargo dada la causa de justificación que le asistía al recurrente al coger el cuchillo y lesionar a Amelia. Esto es lo que realmente constituye el motor del recurso y a lo que se debe dar respuesta en aplicación de la teoría de la voluntad impugnativa que permite que esta Sala Casacional, pueda, de oficio, verificar la corrección del derecho aplicado por el Tribunal sentenciador, siempre en beneficio del reo cuando el error de interpretación –error iuris y no error facti como se dice en el recurso– en el que haya podido incurrir el Tribunal sentenciador está suficientemente constatado, y ello porque este recurso de casación es un recurso efectivo en el sentido de los tratados internacionales firmados por España que exigen un doble examen en caso de sentencia condenatoria, de suerte que se puede estudiar de nuevo la culpabilidad y la pena impuesta al recurrente –SSTS 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 306/2000 de 22 de Febrero, 268/2002 de 19 de Febrero, 715/2002 de 19 de Abril ó 1812/2002 de 28 de Octubre , entre otras muchas–.

Evidentemente, el marco de nuestro examen debe quedar limitado desde el respeto a los hechos probados para verificar si de acuerdo con ellos, puede prosperar la eximente de legítima defensa.

El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo –pág. 11 de la sentencia–, y llega a la conclusión de que si bien concurrió la nota de la agresión ilegítima y la falta de provocación por parte del recurrente, estima que no existió proporcionalidad en la respuesta. Textualmente afirma:

«….pero lo que entiende la Sala no justificado es la acción defensiva, puesto que si bien en el fragor del ataque que estaba recibiendo pudo no saber donde pinchaba, lo cierto es que el cuchillo lo dirigió al pecho, es un arma peligrosa y dicha reacción fue desproporcionada porque podía haber producido la muerte de Amelia ….».

No se puede estar de acuerdo con este tipo de razonamiento porque en sí mismo es contradictorio, ya que de un lado admite la proporcionalidad de la respuesta de defensa con el cuchillo cuando estaba según el factum «acorralado», en el suelo y recibiendo golpes de tres personas con los pies y las manos, pero a la postre se inclina por la falta de proporción porque el cuchillo en definitiva se dirigió al pecho y «podía haberle producido la muerte». El juicio de proporcionalidad debe efectuarse en las concretas circunstancias de tiempo, lugar y urgencia y en ese escenario la utilización del cuchillo aparece como instrumento proporcional a la intensidad, gravedad y desvalimiento y posibilidad de respuesta en que se encontraba, golpeado por tres personas y derribado en el suelo, y si como se reconoce en la sentencia «….pudo no saber donde pinchaba….», es obvio que no puede medirse su culpabilidad por un golpe en tal lugar sin que exista certeza de que quiso dirigir el golpe a esa parte del cuerpo.

Como se dice en la STS 444/2004 de 1 de Abril , el juicio de proporcionalidad debe efectuarse desde la legitimidad que supone la necesidad de respuesta por quien ha sido injustamente agredido, porque el ordenamiento jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio, «deficiente magistratu, populus est magistratu», es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, lo que supone que en ese escenario podrán aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad-conflicto de bien jurídico, dada la exigencia en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

Así enmarcado el juicio de proporcionalidad este debe ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo –semejanza de armas o instrumentos–, y el subjetivo –situación concreta de los contendientes y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido.

Pues bien, la utilización de un cuchillo para defenderse de una agresión de tres personas que tienen en el suelo al agredido golpeándole con pies y manos, aparece en esta sede casacional como proporcionado en clave objetiva, y a la misma conclusión debemos llegar desde el punto de vista subjetivo, pues el recurrente utiliza lo que tenía a mano, la única defensa posible al no constar otra cosa en los hechos probados.

Por otra parte, la violencia empleada por el recurrente con el cuchillo, no obstante la zona del cuerpo afectada de Amelia –el tórax– abona la misma idea de proporción y no elección de la zona, sino golpe al azar. En el factum se dice que la herida incisa del hemitórax derecho tuvo un centímetro de longitud y no afectó al pulmón precisando sólo la primera asistencia y dos días de hospitalización.

En conclusión, por esta vía de la voluntad impugnativa y desde el respeto a los hechos probados fijados en la sentencia, debemos declarar la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa, con estimación en definitiva de esta parte del recurso.

Procede la estimación parcial del recurso…”

[1] Art. 20.4 CP: El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero.- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

[2] MUÑOZ CONDE, F., & GARCÍA ARÁN, M. (2010). Derecho Penal – Parte General (Octava ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 322

[3] SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., JUDEL PRIETO, Á., & PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R. (2006). Manual de Derecho Penal (Cuarta ed., Vol. I). Cizur Menor, Navarra: Aranzadi, SA. Págs. 222-223.

[4] COBO DEL ROSAL, M., & VIVES ANTÓN, T. S. (1991). Derecho Penal – Parte General (Tercera ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 385.

[5] MEZGER, E. (1958). Derecho Penal – Parte General (Vol. II). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina. Pág. 168.

[6] WELZEL, H. (1956). Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Editor. Pág. 91.

[7]BACIGALUPO, E. (1999). Derecho penal – Parte general (Segunda ed.). Buenos Aires: Hammurabi, SRL. Pág. 360.

[8] En relación con posibles agresiones futuras, interesante problema plantean los artificios que los italianos llaman “offendicula”, aparatos de defensa ofensiva, legítimos, siempre que su acción no comience hasta que llegue el ataque y no traspasen los límites de necesidad y proporción.

[9] SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., JUDEL PRIETO, Á., & PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R. (2006). Manual de Derecho Penal (Cuarta ed., Vol. I). Cizur Menor, Navarra: Aranzadi, SA. Pág. 224.

[10] Ver SSTS 6-10-1998 y 26-1-1999, entre otras

[11] COBO DEL ROSAL, M., & VIVES ANTÓN, T. S. (1991). Derecho Penal – Parte General (Tercera ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 387.

[12] Ver SSTS 21-10-1889, 20-10-1944 y 22-12-1947

[13] BACIGALUPO, E. (1999). Derecho penal – Parte general (Segunda ed.). Buenos Aires: Hammurabi, SRL. Pág. 370.