Se anula una suscripción de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular emitidas en 2011 por falta de información
El Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo en sentencia de 23 de febrero de 2018 ha anulado un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco Popular por estar el consentimiento viciado de error, al haber incumplido la entidad financiera sus obligaciones de información.
Antecedentes
El demandante era cliente del Banco Popular desde hacía más de 20 años y en éste tenía depositados sus ahorros personales y familiares. Ya en el año 2009, el Banco le colocó unas acciones convertibles, que fueron objeto de reclamación judicial, estimada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Oviedo. En dicho procedimiento ya se constató el perfil conservador del cliente y su condición de consumidor y minorista.
El demandante no tenía ninguna formación ni experiencia laboral relacionada con el mundo financiero.
En septiembre de 2011 se le ofreció vía telefónica y luego de manera presencial la inversión de sus ahorros en unas obligaciones con intereses del 8,25% durante 10 años y disponibilidad de liquidez en pocos días, a lo que el demandante aceptó, firmando una orden de valores “OB. SUB. BANCO POPULAR VT.10-21” por valor de 10.000 €. Igualmente se firmó un documento que, en palabras del juzgado “manifestaba no haber cumplimentado un test por lo que el Banco no evalúa la conveniencia del producto pero que el Banco informó de su naturaleza y riesgos (sin indicar cuáles son) y que el cliente manifiesta que ha decidido por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones contratar; y el resumen de las condiciones de la emisión”.
El cliente interpuso demanda para solicitar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Popular por 10.000€, por un error en la prestación del consentimiento por falta o insuficiencia de la información respecto de la naturaleza jurídica y caracterización del contrato. Subsidiariamente se ejerció una acción de incumplimiento contractual por falta de cumplimentación por el banco de sus deberes en la comercialización del producto.
El Banco Popular alegó la caducidad de la acción por entender que desde la celebración del contrato hasta la presentación de la demanda había transcurrido un lapso superior a los cuatro años que establece el art. 1301 del C.C.
También argumentó la validez del contrato porque se informó de los riesgos del producto y alegó haber cumplido las obligaciones de comercialización del producto.
Para decidir, el Juez realizó las siguientes argumentaciones:
Caducidad
Afirmó la sentencia del Juzgado nº11 de Oviedo que debía aplicarse la doctrina señalada en la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 y la de 20 de diciembre de 2016 donde se señaló:
“Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ‘la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas’, tal como establece el art. 3 CC.
[…]
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.
Aplicando la jurisprudencia al caso de estudio, entendió el Juez que debía fijar el momento de inicio del plazo de caducidad teniendo en cuenta la fecha de la conversión de las obligaciones en acciones, que fue en junio de 2017 tras la comunicación remitida por el Banco al cliente en ejecución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, toda vez que solo en ese momento el cliente tomó conciencia de los riesgos que conllevaba su producto.
Nulidad de productos complejos
En la sentencia, se considera que las OBS son un producto complejo, que tiene unas exigencias en el régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad en relación con el cliente, para cuyo entendimiento se requiere una formación financiera superior a la del perfil general del cliente bancario; por lo que las entidades financieras deben acreditar que, antes de formalizar la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo con las características del producto, garantizando así los principios de transparencia y claridad, conforme lo señalan los artículos 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, 62, 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
Señaló la sentencia que “Esta garantía normativa a favor de los clientes que se denomina comúnmente análisis de idoneidad y es la que mayor nivel de protección aporta a los clientes minoristas. En el caso de que el producto no resulte coherente con los objetivos de inversión y situación financiera del cliente, el intermediario no puede recomendar su contratación”. Es importante entonces que las entidades financieras recaben la información financiera necesaria y suficiente de sus clientes para evaluar la idoneidad del producto para el cliente.
Se recordó el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de enero de 2014 respecto del contenido de los deberes de información al comercializar productos financieros complejos con clientes minoristas, para apreciar error vicio del consentimiento determinante de nulidad del contrato:
“La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
[…] estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”.
Respecto de la información sobre los instrumentos financieros, la doctrina jurisprudencial señaló:
[…]
Estos deberes (art. 79bis LMV) no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ‘de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión’, que ‘deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias’
En su apartado 2 (art. 64 RD 217/2008), concreta que ‘en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento’”.
De otro lado, respecto de la evaluación de conveniencia y de idoneidad que debe realizar la entidad bancaria, la referida doctrina señalada por el Juzgado de 1ª instancia nº 11 de Oviedo:
“[…] deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
[…]
Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. […]El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
[…]De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público».
El incumplimiento del deber de información no necesariamente implica la existencia del error vicio del consentimiento, pero si permite su presunción, y así se considera que concurrió tal vicio por la ausencia de información previa a la contratación. El demandante ignoraba los elementos esenciales del contrato.
En atención a lo anterior, se examinó en la Sentencia la existencia de representación falsa respecto de la naturaleza y riesgos del contrato, toda vez que para anularlo es necesario que el error tenga suficiente entidad y no sea imputable a la negligencia del cliente.
Ante un cliente minorista como el demandante, las entidades financieras debían asegurar la idoneidad y conveniencia de los productos y suministrar la información completa, suficiente y con antelación, sobre los riesgos que tiene, tal como lo señala también los arts. 72 a 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero.
Se resaltó finalmente que la información debía entregarse con suficiente antelación a la firma por lo que concluye que:
“en este caso la totalidad de los documentos en que se apoya la demandada son simultáneos al acto de firma, lo que evidencia la falta de una previa y detallada información, que permitiera al cliente, con sosiego, analizar la conveniencia de la inversión. Por tanto, la demandada infringió la obligación de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato”.
Conclusión
En definitiva el Juez consideró que en el caso estudiado “concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, remitiéndonos en este punto a lo señalado en las sentencias antes citadas, a cuyo efecto no es relevante la bondad del producto o su conveniencia para el cliente, sino si éste tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que presume la existencia del error, salvo que concurran circunstancias en el cliente que permitieran desechar la existencia del error”.
Por lo anterior la sentencia declaró la nulidad de los contratos de compra y canje de obligaciones subordinadas del Banco Popular, con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, debiendo la demandada devolver el capital suscrito, incrementado en el interés legal desde su entrega; y el demandante entregando los títulos recibidos y abonando a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago.
