La superposición de contratos de agencia y franquicia no evita la indemnización por clientela
Los derechos reconocidos por la Ley del Contrato de Agencia al agente, no pueden ser renunciados. Las cláusulas contractuales que infrinjan la normativa se entenderán nulas de pleno derecho. En esta entrada revisamos un caso resuelto por la sentencia de sección novena de la Audiencia Provincial de Elche de 14 de febrero de 2019 en la que se superponen los contratos de agencia y de franquicia.
TELECOMUNICACIONES PINO S.L suscribió con VODAFONE un contrato de agencia. Tras la finalización del contrato por duración determinada, se suscribió otro. Siendo esta práctica la habitual entre las partes. En el año 2006, el contrato se desdobló en dos: uno de agencia y otro de franquicia. En el año 2012 finalizó el contrato de franquicia suscrito por las partes. TELECOMUNICACIONES PISO S.L. presentó demanda contra VODAFONE. Solicitó la indemnización por clientela por aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia. Si bien, en los contratos suscritos existía una cláusula de renuncia a esta indemnización.
Antecedentes de hecho
En 1998, TELECOMUNICACIONES PINO S.L. suscribió con la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A un contrato de agencia.
El contrato tenía fijada una duración de terminada de tres años. A su finalización, las partes suscribían otro contrato idéntico de igual duración.
El 1 de abril de 2006, se modificó el contenido del contrato por petición de VODAFONE. El contrató se separó en dos; uno de “agencia exclusiva NCC” y otro de “franquicia exclusiva NCC”. El objeto de ambos contratos era la comercialización, distribución y venta por parte del franquiciado de los productos VODAFONE. Actuaba el franquiciado bajo las directrices establecidas por el franquiciador.
Finalmente, la relación contractual de las partes se prolongó hasta el 1 de abril del 2009, fecha en la que se firmó el último contrato.
El 31 de marzo de 2012 finalizó el contrato de franquicia suscrito por las partes.
TELECOMUNICACIONES PINO presentó demanda contra VODAFONE. Solicitó que se condenara a la demandada a:
- Abonar 58.174,32 euros por las remuneraciones dejadas de percibir más los intereses legales correspondientes.
- Abonar 10.800 euros por comisiones de uso dejadas de percibir desde el mes de abril de 2009 hasta marzo de 2012 más los intereses legales o, la cantidad que resultase de aplicar al consumo facturado y cobrado por VODAFONE a los clientes y servicios activos desde abril de 2009 hasta marzo de 2012, ambos meses incluidos, las tablas de comisión de uso facturación media recogida en el Anexo I del Contrato de Agencia Exclusiva particulares NCC, más intereses legales.
- Abonar la indemnización de clientela por aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia al contrato de franquicia exclusiva NCC finalizado el 31 de marzo de 2012, consistente en la media de las remuneraciones en los últimos cinco años o del tiempo que duró el contrato que fije el perito judicial, más intereses legales.
- Abonar la indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de pago, retraso en el pago, resolución injustificada y falta de preaviso por importe de 133.702,88 euros, más intereses legales.
- Abonar el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) al tipo que resulte de aplicación al momento de dictar sentencia sobre todas las cantidades objeto de condena.
- La declaración de nulidad de pleno derecho de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 15.1 del Contrato de Agencia Exclusiva NCC de 1 de abril de 2009.
Primera Instancia
El 14 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Elche. Estimó parcialmente la demanda. Condenó a la mercantil VODAFONE a abonar ala demandada:
- 174,32€ por las remuneraciones dejadas de percibir.
- 958,43€ en concepto de indemnización por clientela, más los intereses legales.
Absolvió a VODAFONE de las demás pretensiones formuladas en su contra.
La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia.
Audiencia Provincial
El 14 de febrero de 2019, la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato de franquicia suscrito. La pretendida infracción de los arts. 218.2º de la LEC y 1281 y 1282 CC en relación con la interpretación de los contratos y la doctrina Jurisprudencial que la desarrolla. Valoración de la prueba.
La sentencia de instancia consideró que, para el cálculo de la indemnización no debía tomarse en consideración el contrato de franquicia suscrito entre las partes.
El contrato en su cláusula decimoséptima determinaba que “ambas partes entienden y aceptan que la terminación de este contrato no dará en ningún caso lugar al pago de indemnización por clientela propia de la Ley sobre el Contrato de Agencia, por no ser la actividad de agencia parte del objeto de este contrato”. Argumentó que “no es posible vincular la reclamación formulada por la parte demandante respecto del contrato de franquicia en tanto que el tenor literal del mismo es claro y no deja lugar a duda, de que el mismo es ajeno a la relación jurídica de agencia que mantienen las partes. Por otro lado, la naturaleza jurídica del contrato de franquicia es distinta a la del contrato de agencia que se rige por lo dispuesto en el mismo y la LCA. Los pagos que pudieran derivarse del contrato de franquicia son remuneraciones de franquiciado pero no del agente. Por tanto debe rechazarse la petición de indemnización por clientela para el citado contrato de franquicia por aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia”.
La demandante, conforme a doctrina del TS, determinó que se estaría, en todo caso, ante un contrato de distribución. Esto permitiría la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA, según la doctrina del TS.
La Audiencia no compartía dicha interpretación. Citó su sentencia 410/2017 de 2 de noviembre y determinó que los contratos de agencia y franquicia eran distintos. El contrato de servicios postventa tendía a lograr la fidelización del cliente y suponía un ingreso relacionado con la atención al cliente y la tramitación ante averías o problemas. Esto era una actividad complementaria del contrato agencia. Sin embargo, la ganancia empresarial que obtenía el franquiciado era el margen comercial existente entre el precio de compra de los productos suministrados por VODAFONE y su precio de venta.
La Audiencia rechazó que el contrato de franquicia suscrito pudiera considerarse como de “distribución” a los efectos indemnizatorios pretendidos. Citó el art. 2 del RD 201/2010, de 26 de febrero, por el se regulaba el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, que establecía que: “se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia… aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
- El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
- La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá́ ser propio, sustancial y singular, y
- La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.”
Por ello, en los contratos de distribución existen dos empresarios totalmente independientes entre los que se establecen relaciones puntuales ilimitadas. Mientras que, “en el contrato de franquicia se transmitía por parte de un empresario el saber hacer de un negocio concreto (know how), formándose y convirtiéndose en empresario”.
En el caso enjuiciado, a tenor del “contrato de Franquicia Exclusiva NCC”, la demandante pasó a formar parte de la red comercial de VODAFONE. Actuó bajo las directrices del franquiciador. Además, se pactó expresamente la exclusividad de la marca en las ventas a realizar, así como la peninsularidad de su actividad comercial como franquiciado.
Consecuencia era que, la actora no actuaba contractualmente como mera distribuidora de los productos VODAFONE, sino como franquiciada o delegada de la marca.
Sobre la indebida calificación del contrato como de duración determinada. Infracción del art. 28.3 LCA y la doctrina del TS en su aplicación a la indemnización que se considere procedente.
La sentencia de Instancia determinó que el contrato de agencia suscrito el 1 de abril de 2009 exponía en su estipulación tercera: “El presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el 31 de marzo de 2012, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos del mismo. Llegado ese término, el presente contrato no se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato”.
Todos los contratos de agencia tenían una duración determinada de tres años, sin perjuicio de la renovación anual de su Anexo I.
La sentencia de Instancia concluyó que “los contratos de agencia tienen una duración estipulada y son independientes entre sí, sin que puedan considerarse que se trata de un único contrato prorrogado que pasa a tener una duración indefinida… Es por ello que, no encontrándonos ante una relación contractual de duración indefinida falta uno de los presupuestos del artículo 29 de la Ley de Agencia para que proceda la indemnización por daños y perjuicios. A ello se debe añadir que tampoco consta acreditado que por parte del empresario Vodafone se hubiere denunciado o resuelto anticipadamente el contrato en vigor, sino que la extinción de la relación tuvo lugar por el transcurso del plazo de duración estipulado.”
La demandante afirmaba que la relación contractual debía calificarse como indefinida en orden a calcular la indemnización sobre los últimos cinco años de duración, no limitándola al último contrato. Consideró que se estaba ante un fraude de ley en el que se concatenaban contratos para limitar la indemnización.
La Audiencia citó SSTS de 27 de octubre de 2013 y 8 de octubre de 2010, que determinaban que “la posición predominante del empresario le permite determinar el contenido contractual de las relaciones con sus agentes, de modo que a estos no les queda otra opción que adherirse para continuar su relación con la empresa o cesar dicha colaboración; esa dinámica contractual suscita cuando menos reservas sobre el pacto de duración determinada en aquellos supuestos en que unos contratos se suceden a otros sin solución de continuidad, con idénticas o muy parecidas condiciones, pues ello evidencia que en ese supuesto ambas partes contemplan en realidad una colaboración que se prolonga en el tiempo más allá́ de lo establecido en el contrato”.
Así, la segunda de las sentencias citadas “declaró nulo el pacto sobre la futura indemnización por clientela en virtud del cual los contratantes convenían que dicha indemnización se calculara en función de la remuneración obtenida durante la duración del contrato, quiere decirse en función de la remuneración obtenida tras la última renovación obviando el mayor plazo señalado en el artículo 28 de la LCA”. La Sala llegó a esa solución tras constatar que las partes habían concertado antes varios contratos de duración determinada que se encadenaban unos a otros en el tiempo, de manera que concluyó que “bajo la apariencia de sucesivos contratos temporales, lo que existía en realidad era una relación de agencia por tiempo indefinido, de manera que el acuerdo controvertido perjudicaba al agente, cuya remuneración en cómputo global de los últimos cinco años era claramente más favorable que la de los dos ejercicios a que se circunscribía el último contrato”.
Señaló la Audiencia la SAP de Asturias de 9 de noviembre de 2015, por la que “el artículo 24 de la LCA prevé que el contrato de agencia por tiempo determinado se extinguirá por cumplimiento del término pactado, pero añade inmediatamente después que los contratos por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto se considerarán transformados en contratos de duración indefinida; al hilo de esta cuestión, las sentencias del TS de 27 de octubre de 2013 y 8 de octubre de 2010 advierten que la norma prohibitiva contenida en el art. 19 de la Directiva 86/653/CEE (EDL 1986/12583) y el carácter imperativo establecido en el art. 3.1 LCA se explican porque lo común es que la posición predominante del empresario le permita determinar el contenido contractual de las relaciones con sus agentes, de modo que a estos no les queda otra opción que adherirse para continuar su relación…en todo caso esa relación nunca se había interrumpido, de manera que de un contrato se pasaba a otro sin solución de continuidad…Por ello lleva razón la recurrente cuando dice que, con independencia de la literalidad de la cláusula comentada, el contrato de agencia se había concertado por tiempo indefinido, y esto tiene su trascendencia en relación a los antecedentes a valorar en el cómputo de la indemnización por clientela, y sobre manera respecto a la indemnización por daños y perjuicios porque el artículo 29 de la LCA circunscribe esta última a los contratos de duración indefinida…”
La Audiencia, aplicando la argumentación anterior, concluyó que se habían encadenado diversos contratos agencia desde el año 1998 hasta el año 2009. Todos ellos sin interrupción. Por ello, afirmó el carácter indefinido de la relación contractual. Así, la sentencia de Instancia debía ser revocada en ese aspecto.
La indemnización por clientela.
El juzgador de instancia concluyó sobre la indemnización por clientela que “procede estimar parcialmente la indemnización por clientela reclamada por la actora al amparo del artículo 28 de la Ley de Agencia, pero no en toda su cuantificación interesada…”.
Añadió la sentencia de instancia que “no puede desconocerse y dejar de valorarse la continuada relación contractual existente entre las partes y que se remonta al año 1998 donde se ha venido produciendo una sucesión de contratos… hasta la extinción de la relación el 31 de marzo de 2012, lo que denota que durante todo ese prolongado periodo de tiempo… la actividad de la gente tuvo que ser positiva (…) la pericial de la parte demandada se centro en poner énfasis en la existencia en los últimos tres años de la relación contractual de un mayor porcentaje de bajas sobre las altas… lo cual supone reconocer que efectivamente ha existido una aportación de clientes (…) la propia testigo de VODAFONE, Doña Matilde manifestó que si bien es cierto que en algunas tiendas del Agente como la de Cartagena la cartera tenía más bajas que altas, sin embargo en cuanto actividad y rendimiento reconoció que estaba en la media.
(…) Finalmente la indemnización se considera equitativamente procedente, tanto por la prolongada duración contractual entre las partes que se remonta al año 1998 como también por la existencia de pacto de limitación de competencia en la cláusula 15.2 del contrato de Agencia exclusiva particulares (doc no 35 demanda) donde se establece que dentro del año siguiente a la resolución o extinción del contrato no podrá desarrollar actividad comercial para otra entidad competidora de Vodafone.
(…) Sentada la procedencia de la indemnización por clientela procede…pronunciarse sobre su cuantificación. Sobre este extremo y entre las dos periciales obrantes en autos, este Juzgador se decanta por la cuantificación estimada por la perito de Vodafone…frente a la del perito judicial, y ello…porque se comparte el criterio reflejado en dicho informe de Vodafone relativo a que en la cuantificación de la indemnización solo deben incluirse los conceptos remunerables según lo pactado en el Contrato de Agencia y sus anexos por comisiones por alta y uso, sin inclusión de programas, ayudas y subvenciones.
(…) Por tanto, los programas denominados de ayuda…se refieren a conceptos distintos de aquellos que integran las comisiones que tienen el carácter de remuneración, por las razones anteriormente expuestas, que en esencia comprenden: primero, que la parte actora no ha probado que estos programas sean comisiones relativas al objeto del contrato; segundo, que tienen un carácter diferenciado del objeto contractual…No puede entenderse como realización de la actividad de captación y mantenimiento de la clientela un programa de ayuda para desarrollo de actividad comercial (doc. 38), ni el de desarrollo de la actividad comercial de captación (doc. 39) en la medida en que supone un apoyo a la función, pero no un pago como consecuencia de la misma, porque no hace sino incentivar la consecución de un objetivo pero no lo retribuye de ninguna forma.”
La parte demandante reiteró que debían incluirse en los conceptos indemnizatorios los programas de desarrollo de actividad comercial, infraestructuras, tecnología, postventa y las comisiones prepago. Para su argumentación citó la sentencia de la AP de Alicante, misma sección, 410/17 de 2 de noviembre de 2017, pues consideró que se trataba de un caso idéntico. Dicha resolución calificaba los contratos de “promoción de seguros y servicios postventa” como coaligados, excluyendo en todo caso el de franquicia, pues “la ganancia empresarial que obtiene el franquiciado lo es a través del margen comercial existente entre el precio de compra de los productos suministrados por VODAFONE y el precio de venta de los mismos”.
La Audiencia consideró que la sentencia alegada por la demandante no era aplicable. Y, que se ajustaba más al litigo la SAP de Alicante 505/2016, de 23 de diciembre de la misma sección. Esta determina que “se ha de partir de la base de que lo que se debe remunerar es lo que se identifica como prestación principal, no lo que es premio o incentivo. Por ello, se ha de acoger la postura de la parte demandada, porque queda probado que fue intención de las partes diferenciar por un lado la remuneración, incluyendo las comisiones, y por otro lado diverso programas y ayudas específicas…. La interpretación contractual no puede favorecer la pretensión del demandante porque los términos del contrato y los anexos son claros y no dejan duda sobre la intención de las partes, sin que quepa una interpretación protectora a favor de la demandante como si de un consumidor se tratara.»
En el caso enjuiciado, se pactó expresamente que la actora percibiría por el contrato de agencia comisiones únicamente por los conceptos de altas y otras acciones comerciales o de facturación explicitadas. El resto de los programas suscritos, incluido el de franquicia, respondían a actividades que tenían una retribución o incentivo perfectamente diferenciado; no eran necesarias para poder desarrollar el contrato de agencia que es el que generó el derecho a la indemnización por clientela.
Por todo ello, la Audiencia concluyó que, una vez establecido que la relación contractual era de duración indefinida, había que realizar un nuevo cálculo de la indemnización por clientela. El cómputo había de realizarse teniendo en cuenta los últimos cinco años, de acuerdo con el art. 28.3 LCA. Del calculo resultó una media de 189.016,83 euros.
Sobre la moderación de la indemnización.
Sobre la moderación de la indemnización, la sentencia de instancia determinó: “se debe estar a la cuantificación de indemnización efectuada por la perito de Vodafone en la página 35 de su Informe teniendo en consideración la duración del último contrato y aplicando un coeficiente moderador en atención a la actividad publicitaria y prestigio de la marca Vodafone que indudablemente ha facilitado la labor del agente…el porcentaje de moderación a aplicar no será el del 50% sino que se entiende más procedente el del 30%…”.
La recurrente consideró que no debía existir moderación alguna y que en otro caso, la reducción no debería ser tan importante por cuanto…la LCA no lo prevé. Insistió en que la indemnización por clientela no podía ser moderada salvo por criterios equitativos.
La Audiencia aludió a su sentencia de 2 de diciembre de 2016 con cita a la jurisprudencia, de conformidad con la doctrina, elaborada en torno al art. 28 LCA. Así, se ha establecido que para que surja la obligación de indemnizar por clientela, se precisa la concurrencia de tres requisitos:
- “Que el agente haya incrementado sensiblemente las operaciones de la clientela preexistente o aportado nuevos clientes;
- que de ello se puedan derivar ventajas sustanciales para el empresario, en la medida en que podrá aprovecharse de la cartera de clientes creada por el agente; y,
- que la indemnización resulte equitativamente procedente.”
La STS de 1 de mayo de 2012, en relación con los parámetros para cuantificar dicha indemnización, señaló que “el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA: <<la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior>>”.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia (SSAP de Madrid de 21 de junio de 2004 y de León de 27 de abril de 2011), determinando que “la indemnización por clientela tiene por fundamento el enriquecimiento del cedente por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada sensiblemente por el distribuidor”.
Así, la moderación de la indemnización es una consecuencia del “juicio de equidad”. Este, adquiere especial relevancia cuando se pactó expresamente la posibilidad de moderar la indemnización en razón al prestigio de la marca y la labor de fidelización y captación de clientes (cláusula 15.1 del contrato de agencia).
La pretendida nulidad de la cláusula 15.1 del contrato de agencia relativa a la moderación de la indemnización procedente.
La Audiencia, a este respecto, citó su sentencia 505/2016 que determinaba que “para la valoración de la procedencia de la indemnización por clientela así como, en su caso, para la determinación de su cuantía, se tendrán en consideración, entre otros, los siguientes extremos:
- La importante actividad publicitaria, promocional y de marketing que desarrolla VODAFONE para la captación y fidelización de sus Clientes.
- El reconocido prestigio e imagen de la marca Vodafone, que contribuye de forma decisiva a la captaciónfidelización de sus Clientes.»
La Audiencia recordó que la promulgación de la LCA supuso la tipificación de este contrato en el ordenamiento jurídico español. Se transpuso la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986, la cual era una síntesis de diversas concepciones jurídicas. La citada Directiva, en su art. 17 determina que: “1.Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias que garanticen al agente comercial, tras la terminación del contrato, una indemnización con arreglo al apartado 2 o la reparación del perjuicio con arreglo al apartado 3.”
La Audiencia citó la STS núm. 582/2010, de 8 de octubre que contenía unas declaraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia:
“1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es… la «coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes», con especial atención, entre otra cuestiones, al «nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes”…
2a.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine, siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo.2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.
3a.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese «nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes» se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: «Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial«.
4a.- Aunque ningúnartículo de la LCA española contenga esa misma formula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos «a no ser que en ellos se disponga otra cosa».
5a.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela (SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ).
6a.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva, sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto…
9a.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo. (…)”.
Por tanto, rezaba la sentencia citada que“el pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener…una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, prohibido por el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia, puede consistir tanto en la previsión de un porcentaje o fórmula de cálculomás perjudicial para el agente que la prevista en el art. 28 , como en una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia.”
Continuó de forma que “normalmente son los empresarios quienes determinan el contenido contractual de las relaciones con sus agentes y éstos suelen aceptarlas…para continuar su relación con la empresa mediante sucesivos contratos de duración determinada, experiencia que a su vez puede considerarse como justificación de la norma prohibitiva contenida en el art. 19 de la Directiva y del carácter imperativo establecido en el art. 3.1 LCA”. Si bien añadía que “el art. 19 de la Directiva, y por tanto también el art. 3.1. LCA , sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial,y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo.» Por lo que, un pacto contractual anticipado que mejorase la indemnización por clientela en una cantidad superior al máximo legal, sí estaría permitido.
La LCA, cercana al principio de libertad de pactos, imponía la “indemnización por clientela, incluso aunque esta no estuviese pactada. Si bien, el art. 28.3 de la misma establece una limitación, y es que esta “no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato si éste fuese anterior”.
Por tanto, este art. 28.3, “impone un límite máximo que puede ser modificado en beneficio del agente por voluntad de las partes, pero que, en defecto de pacto…no podrá exceder en ningún caso”. Esta premisa normativa no podía ser desconocida por los Tribunales con base a criterios subjetivos de <<equidad>>. Además, el art. “no permite suplir hipotéticas imprevisiones de los contratantes imponiendo una indemnización suplementaria “por contactos” cuando tal retribución no ha sido pactada, y no puede ser deducida ni por vía de interpretación del contrato mediante autointegración de los estipulado, ni por medio de la heterointegración al amparo de lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil”.
Si bien, el hecho de que las normas que regulaban el contrato de agencia fueran imperativas, no excluía que las partes pudieran mostrar su conformidad con ciertos aspectos del contrato. Pero, estos aspectos siempre habían de estar fundamentados en la autonomía de la voluntad y sin resultar contrarios a la LCA en su vertiente esencial de protección a la parte débil, que era el agente.
La STS de 14 de mayo de 2009 fijó que “la doctrina jurisprudencial que invoca…atañe a supuestos de renuncia por el agente al derecho a la percepción de las indemnizaciones previstas legalmente a la extinción del contrato (clientela y daños y perjuicios), que ciertamente sería nula por atentar abiertamente contra las normas reguladores del contrato de agencia, de carácter imperativoen virtud de dispuesto en el art. 3.1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo”. Ello implicaba que, los derechos reconocidos por la LCA al agente, por ser este la parte de mayor protección del contrato, no podían ser renunciados. En caso contrario, la cláusula contractual que infringiera la norma, debería ser declarada nula de pleno derecho.
La Audiencia confirmó que, aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, se consideraba que la cláusula no era nula por contraria a la LCA. Y ello porque, recogía criterios de ponderación que la propia jurisprudencia había considerado aplicables. Por lo tanto, la cláusula controvertida no excluía el juicio de procedencia equitativa legalmente previsto; solo se limitaba a decir que se tendrán en cuenta ciertos parámetros, lo que el tribunal hubiera hecho de todos modos. Es decir, la cláusula solo “se limita a convenir el <<tener en consideración>>, que no imperativamente a rebajar”.
Rechazada la nulidad de la cláusula contractual, la Audiencia mantuvo la moderación del 30% propuesta por la prueba pericial aportada por VODAFONE. Lo razonó en que “el incremento en la cartera de clientes ha estado propiciado durante los años de relación contractual tanto por la imagen de la marca como por la labor de promoción que realiza habitualmente la demandada”.
Así, fijó la Audiencia que, la suma que debía pagar VODAFONE a la actora en concepto de indemnización era de 132.311,781 euros.
Sobre la indemnización de daños y perjuicios.
La sentencia recurrida rechazó su apreciación de tal forma: “nos encontramos ante una relación contractual de duración indefinida, falta uno de los presupuestos del art. 29 LCA para que proceda la indemnización por daños y perjuicios. A ello se debe añadir que tampoco consta acreditado que por parte del empresario VODAFONE se hubiere denunciado o resulto anticipadamente el contrato en vigor…Además, como resulta de la testifical de la supervisora empleada de VODAFONE…manifestó tener conocimiento de que el demandante no tenía intención de continuar con la relación contractual con VODAFONE, concediéndose un plazo para la entrega del local incluso más allá del pactado.”.
El apelante afirmó en el recurso que, siendo los contratos de duración indefinida, no se cumplió lo dispuesto en el art. 25 LCA sobre la necesidad de preaviso. Señaló que, el fin del contrato era el 22 de febrero de 2012 y la demandada comunicó su decisión de resolverlo solamente un mes antes. Concluyó que, merecía un plazo de mayor de preaviso ya que la relación contractual duraba desde 1998. También alegó que, la sentencia de instancia vulneró el art. 1124 y 1101 del CC, sobre la indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual. Añadió que, debido a la falta de preaviso, la actora siguió adquiriendo terminales a VODAFONE, no pudiendo realizar una liquidación ordenada de su stock. Además, consideró que también se debía indemnizar los gastos en los que incurrió por el despido de sus trabajadores, consecuencia de la resolución contractual unilateral.
La Audiencia aceptó que, al tratarse de una relación calificada como indefinida, era merecido un plazo de preaviso mayor. Pero, no aceptó que la indemnización de daños y perjuicios se extendiera más allá de los acreditados. Citó la STS de 19 de febrero de 2014 que decía que “el art. 1107 CC ofrece una doble dimensión en orden a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la culpa contractual…: la del deudor de buena fe…y la del deudor doloso, en que el resarcimiento no tiene otros límites que la realidad y el valor del daño…el deudor de buena fe es todo aquel cuyo incumplimiento trae causa de una conducta culposa o negligente. (…) el que por culpa incumple sus obligaciones contractuales, únicamente ha de responder del daño que sea consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual…y que, por eso mismo, haya podido preverse al tiempo de constituirse la obligación”.
Por tanto, la Audiencia señaló que, la indemnización consistiría únicamente en el pago de los intereses legales (como ya se contempló en la sentencia de instancia). Rechazó, la indemnización por los gastos de los despidos de los trabajadores, porque los mismos igualmente se habrían producido. Y, respecto del stock, no se consideró acreditado que debido a la premura del preaviso no se pudiera liquidar el mismo.
Sobre el IVA repercutible.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión de abono del IVA de las cantidades reconocidas, con alusión a la STS de 3 de junio de 2015.
La recurrente consideró que las indemnizaciones eran una comisión y por eso debían repercutir IVA.
La Audiencia señaló su sentencia 505/2016 en relación con la STS de 3 de junio de 2015 que determinó que “la parte recurrente sustenta que lo que realmente contempla el art. 28 LCA es una auténtica remuneración que tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de exigir el IVA determinado por la legislación especial; todo ello, de conformidad con el art. 1090 del Código Civil”.
La Audiencia desestimó el motivo por varias razones:
1º. La configuración de la compensación por clientela no resultaba correcta respecto a la naturaleza y alcance que la caracterizaba normativamente. El art. 28 LCA no establecía una auténtica retribución diferida, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivaban para el empresario por los servicios ya prestados por el agente.
2º. Debía precisarse, conforme la doctrina jurisprudencial, que en principio, la indemnización de daños y perjuicios, no comprende el IVA. Según lo previsto en el art. 78.3.1º de la Ley 37/1992 reguladora del IVA, “las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible”.
La Audiencia determinó que la desestimación del motivo resultaba clara. Se pretendía la aplicación diferida del impuesto a operaciones comerciales que en su día ya lo devengaron.
Por todo ello, la Audiencia estimó parcialmente el recurso de apelación. Estableció que la indemnización por clientela debía fijarse en la cantidad de 132.322,781 euros. Se debían mantener el resto de los pronunciamientos de instancia.
Conclusión
La renuncia previa a los derechos de indemnización tras la extinción del contrato, amparados en la Ley del Contrato de Agencia, es nula. Pues, atenta contra las normas imperativas del contrato, dejando en desprotección a la parte débil: el agente.
