El Juzgado de Primera Instancia nº3 de Jaen ha condenado al Banco Popular al reintegro recíproco de prestaciones por la anulación de los swaps firmados con una sociedad limitada, en sentencia de 20 de junio de 2013.
El demandante, una sociedad limitada, tenía dos contratos de permuta financiera: el primero se firmó el 14 de junio de 2007 por que precisaba un aval por 116.000 euros y el segundo el 1 de junio de 2008 para cubrir un préstamo hipotecario por 200.000 euros. Las liquidaciones, habían salido casi en su totalidad a pagar por el cliente. Solicita la nulidad de ambos contratos o la resolución.
El banco por su parte alega que uno de los contratos ya está extinguido y la caducidad de la acción por transcurso de 4 años. Se alega también que los contratos tenían objeto y causa, que eran para suavizar el impacto de una hipotética subida de tipos de interés, que los contratos eran sencillos y no de adhesión y que el demandante no es consumidor y que no se aplica la directiva MIFID.
El Magistrado Juez rechaza el argumento de la demandada de la caducidad por que el plazo de 4 años empieza a contar desde la consumación del contrato.
En cuanto al error para provocar la anulabilidad, debe ser sustancial, no ha de ser imputable al interesado, ha e ser excusable y debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. El error tiene una relación directa con la información que se proporciona, y la información que se debe proporcionar viene establecida por la normativa aplicable: Este tipo de contrato viene incluido en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, por expresa previsión del art. 2.2 .
Además, se debe aplicar la Directiva MIFID (art, 4,1,17 y anexo I,C apartado 4). La directiva MIFID entra en vigor el 1 de noviembre de 2007, después del primer contrato por lo que no sería aplicable a éste. Sin embargo aquí discrepamos con el criterio del Magistrado Juez por que sí que es aplicable la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 que aunque no se haya traspuesto al ordenamiento interior, es de obligado cumplimiento.
Además se debe aplicar el RD 629/1993 de 3 de mayo.
Se rechaza que el “Swap” esté sometido a la normativa bancaria, a pesar de lo que pueda decir el Banco de España en sus notas informativas que no generan obligación legal.
Se podría interpretar que no se aplican el 79 bis y el 79 ter de la LMV, pero en cualquier caso serían aplicables el resto de preceptos relativos a la exigencia de diligencia y transparencia.
Repasando las exigencias del RD 629/1993, el demandado no ha probado que no antepusiera sus intereses a los del cliente, que le ofreciera la información adecuada y que le informase de los riesgos del producto.
Al segundo contrato de Swap le es de aplicación la directiva MIFID, y al cliente no se le hizo test de conveniencia ni de idoneidad.
Tampoco se le dio información precontractual suficiente, sobre los riesgos que asumía.
Y además, el contrato es de adhesión.
En cuanto a la fase contractual, la terminología de los contratos es confusa. Al cliente le “colocan” un swap para proteger su hipoteca, cuando ésta ya tenía una cláusula de suelo.
No hay equilibrio entre las partes. El banco tomó la iniciativa de la contratación. El banco tenía mejor información que el cliente sobre la evolución de los tipos.
No se identifican los costes y gastos de la cancelación del contrato.
El demandante es minorista y nunca antes había contratado un Swap.
En conclusión, se estima la demanda, se anulan los contratos y se ordena la reintegración recíproca de prestaciones.
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